Fideicomisos ¿qué instruyó el presidente? 2ª parte

Artículo publicado en La Silla Rota el día 15 de abril del 2020.

 

El riesgo de una apreciación errónea sería pensar que tales fideicomisos, mandatos o análogos, son todos públicos.

“… se ordena la extinción o terminación de los fideicomisos públicos, mandatos públicos o análogos” (Decreto presidencial de 2 de abril de 2020)

El Decreto circunscribe su ámbito de aplicación a:

a) Los fideicomisos públicos sin estructura orgánica.

b) Los mandatos públicos.

c) Los análogos.

Todos ellos federales.

A partir de los actos jurídicos referidos, se requiere examinar cada uno de estos para precisar el alcance de la instrucción.

¿Qué fideicomisos públicos están incluidos en la orden de extinción o terminación?

El término “fideicomisos públicos” refiere a formas de organización y de gestión de los asuntos públicos que requiere de una explicación más detallada para precisar su alcance, o bien, aquellos que no están incluidos. A esto se agrega la característica expresada en el Decreto: los fideicomisos públicos que deben extinguirse o darse por terminados, son aquellos que carecen de estructura orgánica (Artículo 1).

Por tanto, para cumplir debidamente la instrucción se requiere:

a) Distinguir a los fideicomisos públicos de los que no lo son.

b) Distinguir a los fideicomisos con estructura de los que carecen de ella.

c) Precisar a los fideicomisos que, siendo públicos y sin estructura, se encuentran excluidos del Decreto, o bien, pueden ser materia de alguna excepción a las obligaciones derivadas de la instrucción.

La primera distinción tiene sentido ya que el Decreto solamente incluye a los fideicomisos públicos, no comprendiendo, por tanto, a los fideicomisos que carezcan de la condición de públicos. Si los responsables de las dependencias o entidades incluyeran, por sí mismas, a fideicomisos que no son públicos, o las autoridades hacendarias o de la Función Pública consideraran que deben ser extinguidos o terminados, carecerían de fundamento, pues el Decreto no los incluye.

La normativa refiere cuáles son los fideicomisos que se consideran como públicos.

1.- Aquellos que sean considerados como entidades de la administración pública paraestatal.

Estos fideicomisos públicos no se encuentran incluidos en el Decreto pues una de sus condiciones necesarias es contar con “una estructura análoga” a los organismos públicos descentralizados o a las empresas de participación estatal mayoritaria (Artículo 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal). Según sea el caso, la estructura orgánica se establece en los ordenamientos internos tales como reglamentos o estatutos.

Los fideicomisos públicos “con estructura” forman parte de la administración pública paraestatal y son aquellos que aparecen en la lista anual que publica la Procuraduría Fiscal de la Federación. En el 2019, se incluyeron 18 fideicomisos, entre ellos, el Fondo Nacional de Fomento a las Artesanías (FONART) o el Fondo de Empresas Expropiadas del Sector Azucarero, para citar algunos ejemplos. (Acá la relación completa)

Si bien, se reitera, los anteriores fideicomisos no se incluyen en la instrucción de extinción o terminación, son un referente para identificar a los fideicomisos “sin estructura”, que, por contraste, no son entidades de la administración pública federal.

2.- Fideicomisos públicos “sin estructura” que no son entidades paraestatales.

La Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (LFPRH) establece las reglas que definen las características para que se califique a un fideicomiso como público:

Dice el Artículo 9:

“Son fideicomisos públicos los que constituye el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría en su carácter de fideicomitente única de la administración pública centralizada, o las entidades, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias y estratégicas del desarrollo. Asimismo, son fideicomisos públicos aquéllos que constituyan los Poderes Legislativo y Judicial y los entes autónomos a los que se asignen recursos del Presupuesto de Egresos a través de los ramos autónomos.”

El tercer párrafo agrega:

Los fideicomisos públicos no considerados entidades sólo podrán constituirse con la autorización de la Secretaría en los términos del Reglamento. Quedan exceptuados de esta autorización aquellos fideicomisos que constituyan las entidades no apoyadas presupuestariamente.

Y el último párrafo precisa:

Los fondos a que se refiere la Ley de Ciencia y Tecnología, se constituirán y operarán conforme a lo previsto en la misma, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11 de esta Ley.

Así pues, la LFPRH identifica en este artículo qué se tendrá, para efectos de la propia Ley como fideicomisos públicos sean estos, entidades (con estructura) o no entidades (sin estructura). Las características funcionales corresponden al auxilio en áreas prioritarias o estratégicas; siendo determinante en el caso de los fideicomisos de los poderes legislativo y judicial, que “se asignen recursos del Presupuesto”. Consecuentemente, los poderes legislativo y judicial, si nos atenemos a esta regla, pueden crear fideicomisos “no públicos” si en los mismos no se afectan recursos del Presupuesto.

En la regla establecida en el tercer párrafo del 9, que haya recursos presupuestarios es condición determinante para distinguir entre: a) “fideicomisos públicos” que no son considerados entidades (sin estructura), y b) “fideicomisos”, que al carecer de “apoyo” de recursos presupuestales, no requieren de la autorización de Hacienda para ser constituidos.

3.- Los Fondos de Ciencia y Tecnología

El último párrafo establece una regla de remisión a un ordenamiento diverso: la Ley de Ciencia y Tecnología. No obstante, deberán observar lo dispuesto en el artículo 11 de la LFPRH.

En el caso de estos fondos, la LFPRH no los califica como “fideicomisos públicos”, por lo que se requiere examinar las previsiones de la Ley de Ciencia y Tecnología.

El artículo 11 de la LFPRH, establece previsiones de aplicación general, es decir, a los fideicomisos públicos que son entidades paraestatales, a los fideicomisos públicos que no son entidades paraestatales, así como a los fideicomisos que no se califican expresamente como públicos. Sus reglas son particularmente acuciosas cuando se trata de recursos públicos federales. Se refiere a la obligación de registro y renovación anula del fideicomiso ante SHCP, el registro de subcuentas de recursos públicos federales tales como subsidios o donativos; la obligación de aplicar los recursos a los fines del fideicomiso; los informes trimestrales y la Cuenta Pública incluirán un reporte del cumplimiento de la misión y fines del fideicomiso y su publicidad; la facultad de suspender las aportaciones de recursos públicos y no se cumplen las autorizaciones y registros y las previsiones para la disposición de los “recursos públicos federales remanentes” en  caso de extinción de fideicomisos.

En este último caso, la LFPRH prevé las siguientes posibilidades: a) que se enteren a las Tesorería de la Federación; b) que se entreguen a la tesorería de la entidad fideicomitente, y c) a un destino diferente, si así se acordó en el contrato respectivo.

De la revisión de la normativa expuesta, se deriva:

a) Que son fideicomisos públicos aquellos que auxilien al Ejecutivo en las áreas prioritarias y estratégicas.

b) Que además requieran de la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y

c) Que se asignen recursos del Presupuesto.

Por exclusión, no son fideicomisos públicos aquellos que, de acuerdo con la normativa, no sean considerados como tales. Así pues “los fideicomisos no públicos”, se definen a partir de la ausencia de las características arriba anotadas.

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público rinde informes trimestrales sobre la situación económica, las Finanzas Públicas y la Deuda Pública, en la que incluye, la situación de los “Fideicomisos sin estructura orgánica”. Según el Informe correspondiente al Cuarto Trimestre del 2019, se tenían 304 fideicomisos, 27 mandatos y 7 análogos En total reportaron como recursos disponibles $ 740, 572.7 millones de pesos. (Enlace aquí)

No obstante, debe hacerse notar que los datos del Informe, no distinguen entre fideicomisos públicos sin estructura y fideicomisos que no son públicos, así como tampoco precisa entre recursos presupuestarios o recursos públicos federales y aquellos que no forman parte de dicho tipo de recursos.

Así, el riesgo de una apreciación errónea sería pensar que tales fideicomisos, mandatos o análogos, son todos públicos y que la totalidad de esos recursos deberán concentrarse en la Tesorería de la Federación.

Como la propia Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria lo señala, y el Decreto Presidencial al fundarse en dicha ley debe acatar, solamente los recursos públicos federales son objeto de regulaciones presupuestales específicas y estos pueden ser enterados a la TESOFE, pero también podrían ser enterados a la Tesorería de la entidad o tener otro destino si el contrato de fideicomiso lo establece.

Además, debe analizarse la normativa especial aplicable a determinados fideicomisos tales como los de ciencia y tecnología u otros. Que de acuerdo a la LFPRH, no puede afirmarse que sean fideicomisos públicos.

Pero esto es propio de otra entrega.

 

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