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Artículo publicado en el diario El País, el día 25 de octubre de 2021.

Uno de los problemas más álgidos del constitucionalismo y del derecho constitucional, es el relativo al estado de excepción. Con independencia de los nombres que adopte en cada país (estados de alarma, de excepción o de sitio, curfew o ley marcial, por ejemplo) y de las prácticas y modalidades que en cada acaso se adopten, lo cierto es que implica una decisión extrema. Nada menos que dejar de aplicar una parte importante de las normas jurídicas ordinarias a efecto de hacer frente a una situación concebida como excepcional. Ahí donde las personas podían ejercer sus derechos frente a la autoridad, aparecen restricciones para circular, asociarse, manifestarse u otras posibilidades semejantes. Ahí donde debería regir la división de poderes, aparece la concentración de atribuciones en uno o en pocos órganos. Ahí donde deberían darse ciertos procesos fragmentados y reglados, se autoriza la acción inmediata o, al menos, diferenciada. Mientras permanezca la situación fáctica que detonó la correspondiente declaración de emergencia, el orden jurídico se compondrá y las autoridades procederánconforme a lo dispuesto por quienes puedan actuar en las condiciones de excepción ya declaradas.

Como es fácilmente apreciable, las situaciones vividas durante ese periodo pueden ser de enorme gravedad. Los principios constitucionales más elementales se transforman para permitir que las autoridades actúen con menos restricciones y, simultáneamente, que a los particulares puedan imponérseles mayores cargas. La tensión entre la necesidad de salvaguardar a la comunidad y el empoderamiento de los órganos de poder frente a los derechos y libertades de la población es indiscutible.

Las decisiones de estado de excepción han sido decretadas, predominantemente, en situaciones vinculadas con el ejercicio de la violencia que ejerce el Estado. En ocasiones, como parte de la guerra que tiene que hacerse a un ejército extranjero; en otras, para contener la que ciertas organizaciones armadas realizan para cuestionar la legitimidad de la fuerza estatal o, simplemente, para tratar de evitar su realización. Por esta razón es que los estados de excepción suelen estar relacionados con la aparición de quienes, por diversas razones, pueden ser considerados “enemigos” del Estado. A lo largo de la historia moderna, las declaraciones a las que me estoy refiriendo se han hecho por ese motivo. Así lo entendió Carl Schmitt, uno de los más importantes teóricos del nacionalsocialismo y más influyentes pensadores políticos del siglo XX. Para él, el verdadero soberano del Estado moderno era aquella persona o cuerpo que tenía la capacidad de decidir sobre y en el estado de excepción. Basado en un profundo conocimiento de la teología y en las complejas influencias de ésta sobre el entendimiento de la política, Schmitt entendía que el verdadero soberano era quien podía actuar construyendo y determinando la totalidad del orden jurídico sin tener que someterse a él.

Por la enorme presencia de la posición schmittiana, buena parte de la discusión que en nuestro tiempo se ha hecho sobre el estado de excepción, ha quedado enmarcada en sus posibilidades de uso en la política. Específicamente, en sus alcances frente a quienes puedan ser considerados enemigos o disidentes políticos. Esto ha provocado, a su vez, no de manera absoluta pero sí dominante, se piense que ese tipo de declaraciones y sus graves efectos, deben tener una relación directa con los fenómenos provenientes de la política y que esto debe estar dado, predominantemente, en un contexto de conflicto o, de plano, violencia.

Sin embargo, ahora que el mundo entero está a punto de alcanzar dos años de presencia del virus SARS-CoV-2 y de la enfermedad COVID-19 y, posiblemente esta última se alargue durante un tiempo más, es oportuno cuestionar las claves del entendimiento predominantemente político del estado de excepción. Dicho de otra manera, si la presencia de ambos fenómenos –y de aquellos semejantes que en el futuro desafortunadamente van a aparecer— no debiera llevarnos a analizar las claves del estado de excepción, no solo en clave política sino, por decirlo así, también sanitarista.

Lo que estoy tratando de exponer aquí es que con independencia de que las declaraciones mencionadas puedan seguirse haciendo para enfrentar violencias –externas o internas— y con ello mantener las distinciones schmittianas entre los amigos y los enemigos, es preciso que pensemos al estado de excepción a partir de la aparición de fenómenos de salud o sanitarios. Que lejos de representar las condiciones de la declaración pensando en cómo mantener el statu quo o, lo que aquí es igual, el mantenimiento del poder frente a quienes lo cuestionan, se asuma que aquello que está tratándose de hacer es proteger a la población en su conjunto, sin la existencia de sesgos políticos.

El entendimiento y el uso del estado de excepción en condiciones sanitarias parece obvio. Sin embargo, no lo es tanto debido a los supuestos en lo que descansa la comprensión de todo el mecanismo. Lo anterior responde a que la base de la declaración de emergencia y el ejercicio de las atribuciones están vinculadas con la política en su más puro sentido estatal, parece razonable que sean las autoridades políticas las que lleven a cabo la suspensión y fijen las consecuencias. Sin embargo, en los casos de carácter sanitarista las cosas son distintas. El entendimiento de los supuestos a enfrentar no es, al menos directa e inmediatamente, considerado un elemento que pueda ser apreciado por quienes ejercen el poder. Al contrario, requieren ser apreciados por quienes tienen capacidades científicas específicas. En principio, biólogos y médicos de diversas especialidades tienen que emitir juicios para darle no solo comprensión a lo que se enfrenta, sino también a las mejores maneras de hacerse cargo del problema y contender con él. La misma idea de Schmitt sufre aquí una modificación. A la política de base teológica se le incorpora un componente científico con su propia racionalidad y sus propias categorías. Este tema, desde luego importante, es solo un ejemplo de la enorme transición categorial que tendremos que hacer para lograr la migración del estado de excepción a nuevos y necesarios entendimientos.

La pandemia nos ha dejado importantes marcas sociales. En muchos casos, también lecciones de lo que distintas sociedades o gobiernos no hicieron o hicieron muy mal. Creo que uno de los ejercicios más importantes que en el futuro habremos de hacer, es entender que el constitucionalismo y las constituciones nacionales cuentan con mecanismos para hacer frente a fenómenos –epidemias, pandemias, etc.— que, si bien han estado presentes en la historia de la humanidad, en nuestro tiempo han adquirido un carácter nuevo en el marco del derecho o, mejor aún, una condición que tiene que ser revisada a la luz de los elementos del constitucionalismo moderno. Si las pandemias seguirán conviviendo con los seres humanos en ésta y en las subsiguientes generaciones y si, al mismo tiempo, el poder político tendrá a su cargo la protección o la conducción de sus respectivos habitantes, es necesario pensar a fondo el enorme potencial y los enormes riesgos que concurren en la declaración de estado de emergencia.

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