Derecho Constitucional

Derecho y 4T: una relación difícil

Artículo publicado en el periódico Milenio el día 5 de agosto del 2020.

SERGIO LÓPEZ AYLLÓN SAÚL LÓPEZ NORIEGA Investigadores del Cide

 

La nueva mayoría en el poder, en respuesta a la voluntad popular expresada en las urnas en 2018, busca un cambio de régimen que corte de raíz los pilares del sistema neoliberal. Esta transformación, sin embargo, por no plantearse en un contexto de ruptura revolucionaria, requiere de instrumentos propios del derecho. Lo interesante entonces es su entendimiento de la “nueva legalidad” cuyos contornos, aún difusos, intentaremos delinear.

La primera nota que sorprende es un uso intensivo del derecho. Aunque el Presidente prometió en un primer momento no tocar la Constitución, el ritmo de reformas es muy alto (28 artículos modificados a la fecha). Los cambios responden a temas puntuales, y ciertamente no se han tocado los cimientos de la arquitectura constitucional. Sin embargo, los elementos que se han modificado —educación, guardia nacional, prisión preventiva oficiosa, extinción de dominio, revocación de mandato— comienzan a delinear un régimen distinto. Los mismo puede decirse del número de leyes nuevas o reformadas.

Otro rasgo es la conducta del gobierno cuando ciertas reformas legales o constitucionales no resultan viables por una variedad de razones. En tales casos, lo que hemos visto en estos meses es el modelo propio del legislador carismático: el gobierno por decreto, que ignora los límites formales de la legalidad para hacer de la voluntad presidencial el instrumento del cambio. Los casos más patentes se encuentran en materia energética, medidas de austeridad, uso de la fuerzas armadas y proyectos de infraestructura, entre otros.

Estas medidas generan reacciones. En efecto, el corazón de la arquitectura del sistema jurídico democrático es limitar el ejercicio del poder. Por ello los mecanismos de defensa de la legalidad se activaron, los litigios se multiplican, y se pone una fuerte presión en los poderes judiciales, en particular en la Suprema Corte. Así, la suerte de las principales reformas constitucionales y legales del gobierno de López Obrador, que buscan precisamente establecer un nuevo régimen, dependen de los once ministros que integran al máximo tribunal del país.

En conjunto, y más allá de las particularidades de cada una de las demandas, la pregunta clave que tendrá que contestar la Suprema Corte es cómo resolver la tensión entre cambio y legalidad; entre fondo y respeto a la división de poderes y la jerarquía normativa. Esto es así porque buena parte de estos litigios ni siquiera cuestionan la pertinencia de las nuevas políticas públicas. Su alegato es más sencillo, pero apunta al corazón de la contradicción entre la visión de la nueva mayoría en el poder y el derecho en clave constitucional y democrática: los cambios posibles requieren el respeto integral a la legalidad, única vía para para evitar la concentración y abuso de poder.


La Marina en los puertos

Artículo publicado en el periódico El País el día 4 de agosto del 2020.

 

El pasado 17 de julio, el Presidente de la República anunció en Manzanillo, Colima, que iba a llamar a la Secretaría de Marina “para que nos ayude a enfrentar el problema de inseguridad y de tráfico de drogas en éste y en otros puertos del país”. Después agregó que aquella “tiene que ser fundamentalmente garante de la soberanía y en particular en el cuidado de los litorales y de los puertos de México. Ese es el nuevo rol que se le está asignando a la Secretaría de Marina, lo cual, repito, incluye la vigilancia, la protección de aduanas marinas y puertos de nuestro país”.

En el mismo discurso, el Presidente consideró que la Secretaría en mención podía realizar esas tareas debido a que la Constitución se había modificado para permitir a las Fuerzas Armadas “ayudarnos en labores de seguridad nacional”. Para él, el tema pareciera reducirse a una cuestión meramente orgánica dada la autorización constitucional que se supone se le ha conferido. Desde el punto de vista constitucional en particular y jurídico en general, las cosas no son tan simples.

Con independencia de lo pésimo que resulta seguir avanzando en el ya de por sí alarmante proceso de militarización iniciado por otros gobiernos y continuado por el actual, hay varios problemas de gran calado jurídico que deben ser resueltos antes de asignar a la Secretaría de Marina las actividades anunciadas por el Presidente López Obrador. Entiendo que, al estar inmerso el país en el proceso de militarización de diversas acciones públicas, pudiera parecer relativamente natural dar un paso más en la misma dirección, y que podría pensarse que, si algo ya comenzó, qué más da seguir avanzando por esa ruta. Sin embargo, vistas las cosas conforme al orden jurídico que debe regir tanto las actuaciones públicas como las privadas, y a la luz del régimen democrático que nos hemos dado, conviene comenzar dejando en claro varias cuestiones.

La primera de ellas es que conforme al artículo 16 constitucional, todo acto de autoridad debe ser emitido por la autoridad competente y estar debidamente fundado y motivado en las normas del propio orden jurídico. Lo que implica, en primer lugar, que el actuar de las autoridades debe estar señalado en una norma previa. Por ello, la correspondiente acción de autorizar, negar o actuar, debe preverse así en una ley, reglamento u otra disposición pertinente. Lo segundo es que la fundamentación y la motivación, implican que el actuar concreto debe sustentarse en otra norma y tener relación con la situación que va a enfrentarse.

A partir de este básico aspecto, es necesario apuntar desde ahora que el Presidente López Obrador no cuenta con la competencia necesaria para asignar nuevos quehaceres a la Secretaría de Marina respecto de los puertos y las aduanas marítimas. Lo que el Presidente podía hacer en materia de uso de las Fuerzas Armadas, ya lo hizo.

Recordemos que, con motivo de la reforma constitucional llevada a cabo en marzo del 2019 para reconfigurar la Guardia Nacional, al Presidente se le confirió la competencia para involucrar a la Fuerza Armada Nacional en asuntos de seguridad pública. Él mismo ejerció esa competencia mediante acuerdo publicado el 11 de mayo de este año, determinando que el Ejército y la Armada deberían apoyar hasta por cinco años a la propia Guardia Nacional en algunas de sus funciones. Recalco el adjetivo indefinido de “algunas”, pues de entre todas las acciones que puede hacer este cuerpo policial, la Fuerza Armada únicamente la apoyaría en unas cuantas de ellas. Es decir, lo que el Ejército y la Armada pueden hacer conforme al acuerdo presidencial, es apoyar a la Guardia Nacional en lo que a ella corresponda realizar, sin incorporar en modo alguno nuevas y autónomas tareas para soldados y marinos. Ello es así, porque el artículo transitorio de la reforma constitucional dispuso funciones de apoyo a las faenas encomendadas al nuevo cuerpo, pero en modo alguno se estableció que los cuerpos militares adquirirían nuevas ocupaciones.

Al ser clara la posición subordinada y complementaria de la Fuerza Armada con respecto a la Guardia Nacional, y no siendo tarea de ésta la protección de los puertos y aduanas en los términos planteados por el Presidente, es posible analizar sus pretensiones desde otro ángulo. ¿Puede el Presidente asignarle al Ejército o a la Armada los trabajos que a él le parezcan más convenientes? Desde el punto de vista constitucional, la respuesta es rotundamente que no. En primer lugar, porque el artículo 129 dispone que, “en tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar”. Resulta más que evidente que la asignación de vigilancia de puertos y aduanas portuarias es una actividad que no guarda relación con esa disciplina.

En segundo lugar, porque la asignación expresa de funciones a la Fuerza Armada para apoyar a la Guardia Nacional es, precisamente, la excepción constitucional que ya se dio para que las primeras realicen actividades policiales en las condiciones de complementariedad apuntadas.

Si el Presidente quisiera movilizar a los marinos para cumplir con el tipo de labores como las que refirió en Manzanillo, tendría que suspender derechos en términos del artículo 29 Constitucional o declarar, con fundamento en el artículo 89, que la seguridad interior del país está comprometida. Ambas cuestiones son, desde luego, tremendas. La primera, porque implicaría que los habitantes del territorio nacional tengamos suspendido el ejercicio y goce de nuestros derechos y garantías; la segunda, porque la movilización implicaría un paso adicional en el proceso de militarización, con los consecuentes efectos en materia de derecho humanitario.

Dada la especificidad de las Fuerzas Armadas en el texto constitucional, el Presidente de la República carece de las competencias necesarias para actuar sobre el Ejército y la Marina. Tampoco puede hacerlo el Congreso de la Unión por mucho que se reforme la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Es decir, no es factible, ni por decreto presidencial ni por ley del Congreso, asignarle ocupaciones a las Fuerzas Armadas que no encajen en el marco constitucional. Tampoco, como ya expuse, es posible que la asignación de las competencias a los cuerpos militares se haga mediante la desnaturalización de la Guardia Nacional. Lo único que sería factible, más allá de peligros y nuevos pasos en la ya señalada militarización, sería asignarle a ésta las tareas de protección de puertos y aduanas marítimas, para después asignarle tales labores a la Armada, siempre de manera complementaria y subordinada.

En el mundo entero existe un régimen particular y propio de las Fuerzas Armadas. Nuestro país no es la excepción. Desafortunadamente, desde hace años, se ha venido erosionando ese marco para asignarle a los correspondientes cuerpos un creciente número de quehaceres. La idea, hasta hoy no materializada, de asignar la vigilancia de los puertos a nuestra Armada, va en la misma dirección. En la misma mala ruta. ¿Por qué razón si el Gobierno ya lo es y si tiene a su cargo todo el sistema aduanal mexicano, no hace una reforma de su propio aparato para cumplir con las funciones que él mismo pretende desempeñar? ¿Para qué forzar más aún los ya de por sí complejos equilibrios institucionales vigentes en el país?


Crisis en la justicia

 

Artículo publicado en el periódico El Universal el día 28 de julio del 2020.

 

Ayer David Fuentes publicó una nota acerca de la crisis que puede darse en el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México con motivo de la Covid-19. Dijo que por el cierre de juzgados y salas no se han iniciado alrededor de 64,692 juicios.  Siendo correcta la información que presentó para la Ciudad de México, el llamado de atención debe extenderse a todas las judicaturas del país.

Con motivo de la pandemia, los órganos de impartición de justicia cerraron sus actividades alrededor del 17 de marzo de 2020 y las abrirán, previsiblemente, el 3 de agosto próximo. Durante cuatro meses y medio las actividades ordinarias, ya de por sí complicadas, disminuyeron considerablemente, cuando no, de plano, prácticamente desaparecieron.

El efecto de estos cierres es, comenzando por lo evidente, que los asuntos que ordinariamente llegaban a los tribunales para ser resueltos, no han podido serlo en la misma escala. Si, por ejemplo, el Poder Judicial de la Federación reportaba en números gruesos el conocimiento anual de un millón de asuntos, y éstos se hubieren distribuido homogéneamente a lo largo de doce meses –lo que desde luego no sucede—, el número total de juicios no presentados se elevaría a 450,000. Suponiendo que, tanto por las condiciones de urgencia como por el uso de la justicia electrónica, se hubieran recibido, digamos, 100,000; en mis cálculos simples, habría alrededor de 350,000 casos que previsiblemente se presentarán en los próximos meses. Lo que desde luego hay que advertir es que la presentación de estos litigios no se dará conforme a la distribución ordinaria a lo largo de días y semanas, sino de manera acumulada en un lapso corto. Ello provocará la acumulación numérica y operativa que, a su vez, presionará en su adecuado desahogo.

Adicionalmente al anterior problema, debemos tener en cuenta que, hasta aquí, únicamente hemos considerado la distribución anualizada de los asuntos que normalmente se presentan. Sin embargo, no sabemos cuántos más van a surgir de la dinámica Covid-19. Pensemos en despidos, incumplimientos de contratos, divorcios, delitos, acciones u omisiones de las autoridades nacionales y en todo aquello que la pandemia, fuera de las condiciones ordinarias de vida, ha producido y va a generar. Sé que no hay una acumulación directa entre las cuestiones estacionales y los derivados de la Covid-19, pero infiero que el incremento de los casos totales será una realidad.

La advertencia que se ha hecho para el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México es válida y oportuna. Por lo mismo, es aplicable al resto de los órganos jurisdiccionales de todo el país. Con independencia de si pertenecen a la Federación o a una entidad federativa, de la jerarquía que tengan o de la materia de que se trate, todos ellos enfrentarán varios problemas comunes: la acumulación de los expedientes ordinarios, la aparición de nuevos y complejos asuntos por la pandemia, y la necesidad de resolver acumuladamente la suma de unos y otros, en un contexto de mal entendida austeridad pública.

La función de los órganos de impartición de justicia es resolver conflictos humanos mediante litigios. Desde luego se trata de un mecanismo imperfecto, pues no siempre se tiene la capacidad de comprender al conflicto en términos litigiosos, ni el litigio mismo tiene la posibilidad de resolver el conflicto originario. Con todo y que ello es verdad, el problema de que ni siquiera se logre tener la capacidad de conocer los problemas y de resolverlos dentro de ciertos plazos y con determinadas formas, es mucho más grave. Implica, para decirlo pronto, dejar numerosos problemas sin solucionar.

Por las magnitudes de asuntos que previsiblemente van a generarse y por los límites funcionales de los órganos de impartición de justicia, es previsible la aparición de una crisis que no será del tipo estrepitoso o radicalizado, sino más bien sutil y extendida. Implicará, desde otro frente, una erosión más a las ya de por sí maltrechas condiciones institucionales en las que el país se despeña.


Consejeros electorales, la Constitución a prueba

Artículo publicado en La Silla Rota el día 28 de julio del 2020.

 

El diseño constitucional para la designación de consejeros electorales fue puesto a prueba y funcionó.

Que finalmente la Suprema Corte, según la regla, sea la que insacule a quienes ocupen los cargos, está pensada en el "no acuerdo". Y, paradójicamente, que sea el azar el método de selección fue un acicate, un incentivo, para lograr el acuerdo de todas las fuerzas políticas.

Nadie gana todo, ni nadie pierde todo.

Que todos los partidos políticos estén de acuerdo en quiénes serán los nuevos integrantes del Instituto Nacional Electoral es un gran paso. Se supera una de las objeciones de los últimos tiempos: la exclusión de una de las fuerzas políticas más significativas en los acuerdos para su integración. En tal integración, operó una combinación entre preferencias y vetos; las crónicas parecen indicar que en la decisión final la ausencia de vetos fue más relevante que las preferencias. La ausencia de vetos sobre las preferencias expresa también la relevancia de que sea la voluntad y no el azar, la base de la designación.

El acuerdo es también un punto de partida para construir la confianza que el INE debe aportar en el juego electoral. La presencia de nuevos consejeros posibilita también recomponer la tensa relación con el Ejecutivo.

Las anteriores implicaciones del acuerdo en la Cámara de Diputados tienen que ver y mucho con las reglas constitucionales.

En algún momento del proceso, en la principal fuerza política se planteó la posibilidad de "reponer" el procedimiento "devolviendo" las quintetas al Comité Técnico de Evaluación con el propósito de que éste presentara nuevas propuestas.

¿Qué implicaciones constitucionales se hubiesen presentado?

La inexistencia del Comité Técnico

Una primera es la relativa a la existencia misma del Comité Técnico. Es un órgano constitucional cuya existencia concluye con la presentación de las quintetas ante la Junta de Coordinación Política. La posible solicitud de que sean repuestas las quintetas enfrentaría como dificultad hacerlo ante un órgano que dejó de existir y, por tanto, ante la imposibilidad de su cumplimiento.

La primera implicación es acompañada de la ausencia de previsiones constitucionales para tal caso: no se prevé la posibilidad de rechazo de quintetas para su reposición; tampoco existen previsiones para reconstituir al Comité Técnico y realizar nuevas actuaciones. La reintegración de dicho Comité también se encuentra fuera de la voluntad de sus integrantes y de sus capacidades de disposición. La objeción a su trabajo lo colocaría también en un contexto de cuestionamiento a sus juicios sobre la idoneidad de los perfiles seleccionados que afectaría su razón de ser.

Los derechos de los aspirantes

Una segunda implicación es la relativa a los derechos de quienes forman parte de las quintetas y que a su vez fueron valorados como los mejores perfiles. La devolución de las quintetas implicaría una afectación a las reglas constitucionales de designación, las cuales prevén espacios regulados de discrecionalidad. Para el caso de la Cámara de Diputados en el ámbito que la Constitución y las reglas establecidas por la Junta de Coordinación Política se autodeterminaron: la selección de 20 perfiles de los cuales se integrarían las quintetas siguiendo un método aleatorio. Cada uno de los 20 integrantes y de las respectivas quintetas gozan ya de una aptitud para ser considerados en la designación y cuyo descarte de tal posibilidad no forma parte de las atribuciones de la Cámara.

El poder y el canto de las sirenas

Los anteriores efectos del diseño constitucional son deliberados. El cauce establecido para la designación de consejeros prevé como inevitable que haya una designación que puede llegar a prescindir de la decisión mayoritaria. Lo anterior puede ser una paradoja tratándose de decisiones que, en principio, se atribuyen a órganos mayoritarios como la Cámara de Diputados, pero tiene sentido si se aprecia a la función que en la democracia debe tener el INE.

La Constitución busca evitar escenarios de imposición de la mayoría respecto de un órgano que debe también ser un árbitro confiable también para las minorías. Es un diseño constitucional que busca minimizar la posibilidad de capturas.

En esto el Comité Técnico tiene una función que no obstante su corta temporalidad tiene jerarquía y relevancia constitucional. Se deposita en sus integrantes una relevante función de selección para la que ejerce atribuciones discrecionales no subordinadas a los órganos políticos. En la selección de la lista de los mejores perfiles el Comité no está sujeto a instrucciones y lo hace de una sola vez.

La discrecionalidad de designación de la Cámara de Diputados se mueve en el marco de las quintetas presentadas.

Más allá de las peculiaridades del proceso de designación que recientemente hemos vivido, y precisamente por la forma en que se ha vivido, incluidos sus accidentes, el diseño constitucional amerita ser apreciado con mayor horizonte.

Sin duda, la existencia de un Comité Técnico de selección así como las soluciones de emergencia consistentes en la selección por insaculación ante la propia Cámara de Diputados o, en su caso, por la Suprema Corte si no se realiza la primera, constituyen auto restricciones a las decisiones mayoritarias.

Ayuda para explicarlo recurrir a un pasaje de la mitología griega: Ulises y las sirenas.

En el regreso de Troya a Ithaca, Ulises y su ejército deben atravesar por las islas habitadas por las sirenas. Éstas poseen una voz capaz de cautivar a quienes escucharan sus cantos al grado de hacerlos perder la cordura y morir ahogados en el mar. Conociendo lo anterior y deseando oír el canto y, a la vez, no perecer, Ulises ordenó a su tripulación i) lo atase al mástil de la embarcación, ii) no obedecer ninguna orden suya para desatarlo del mástil y, iii) se tapasen los oídos con cera.

Así pudieron regresar a Ithaca.

La mitología tiene utilidad para explicar la propensión muy humana de sucumbir al gran atractivo de "hacer valer" el poder de las mayorías, ejercer el poder hegemónico y capturar instituciones si esto es posible.

El poder es como el canto de las sirenas.

La Constitución establece, como Ulises, una atadura al mástil y soluciones para evitar caer en tentaciones muy humanas.

Se trata, como bien lo ha analizado Jon Elster, en ataduras o auto restricciones que se justifican para alcanzar un bien mayor.

En nuestro caso, un árbitro electoral igualmente confiable para todas las fuerzas políticas.

La Constitución cumplió su función.


Criterio de oportunidad

 

Artículo publicado en el periódico El País el día 20 de julio del 2020.

 

La extradición de Emilio Lozoya a México ha generado grandes expectativas. Entre las primeras, desde luego, por lo que pueda decir para involucrar a otros servidores públicos y particulares en la que, muchos, suponen fue una amplísima red de corrupción. Las necesidades o los deseos de ver amplias delaciones e involucramientos han abierto especulaciones sobre lo que pueda o no decir. También, acerca del modo en que pueda decirlo. He leído a varios reporteros y comentaristas afirmar que será testigo protegido, testigo colaborador u otras calidades semejantes. Las desinformaciones de las semanas pasadas van adquiriendo ya forma jurídica. Con lo poco que se ha informado en un proceso que, por lo demás, tiende a convertirse para mal de la justicia en opaco y restringido, se dibuja ya el escenario principal.

Lo primero que se ha dicho es que a Lozoya se le aplicará la Ley Federal para la Protección a Personas que Intervienen en el Procedimiento Penal. En ella se dispone que las medidas que pueden establecerse para proteger a quien intervenga en un proceso, son las de asistencia a fin de acompañarlos en el propio juicio, y las de seguridad para preservar su vida, libertad e integridad física. De manera semejante, en el Código Nacional de Procedimientos Penales se establece que el agente del ministerio público o juez podrá ordenar medidas especiales para proteger la integridad física y psicológica del testigo, así como a sus familiares y, en general, de todos los que intervengan en el correspondiente procedimiento. Aun cuando desde luego es posible que Lozoya reciba las protecciones acabadas de señalar, es poco probable que solo por ellas haya solicitado su traslado a México. ¿Por qué hacer algo tan particular frente a un beneficio tan general fácilmente obtenible?

La segunda posibilidad de la que se habla es que está en México como testigo protegido. Existe una cierta confusión terminológica entre la situación explicada en el párrafo anterior y la que prevé la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. En lo que ya describí, se trata solo del otorgamiento de medidas de protección. En el artículo 14 de este último ordenamiento se dispone que cuando se presuma que está en riesgo la integridad personal o la vida de quienes rindan testimonio contra algún miembro de la delincuencia organizada, la identidad deberá mantenerse bajo reserva a juicio del agente del ministerio público de la Federación. Si la extradición de Emilio Lozoya la solicitó él mismo y por todos es conocido, entonces no aplica el supuesto de testigo protegido en esta segunda acepción.

La tercera posibilidad de la que se ha hablado es la de testigo colaborador. Como lo señalé en otro lugar (El Universal, 14 de julio de 2020), el artículo 35 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada establece que quienes sin estar sujetos a investigación o estándolo colaboren en las fases de investigación, proceso o compurgación de pena para perseguir a miembros de la delincuencia organizada, pueden recibir beneficios. En el primer caso, para que no se les acuse formalmente y en los restantes en la disminución de las penas correspondientes a los delitos imputados. Para que la condición de testigo colaborador pueda actualizarse, Lozoya tendría que declarar en contra de personas que estuvieran involucradas en delincuencia organizada. Ello implica que tres o más individuos, de manera permanente o transitoria, hubieran acordado realizar alguno de los siguientes delitos: terrorismo; contra la salud; falsificación, uso de moneda falsificada y alteración de moneda; operaciones con recursos de procedencia ilícita; derechos de autor; acopio y tráfico de armas; tráfico de personas u órganos; corrupción de personas; pornografía; turismo sexual; lenocinio; trata de personas; secuestro; robo de vehículo; defraudación fiscal; hidrocarburos y contra el ambiente. Aquí importa distinguir que, por una parte, Lozoya no está acusado por la comisión de ninguno de ellos. El uso indebido de funciones, el peculado y el desvió de recursos, no están previstos en el listado acabado de señalar. Sin embargo, lo que aquí se está discutiendo es otra cosa: que él, con independencia de las acusaciones a su persona, declare en contra de quienes sí estén involucrados en alguno de los delitos constitutivos de la delincuencia organizada. De entre éstos, el único que parece factible es el de operaciones con recursos de procedencia ilícita. Dicho de otra manera, si la Fiscalía General de la República acusa a otras personas –tres o más— de haber cometido ese delito y Lozoya proporciona información pertinente para procesarlos o condenarlos, puede adquirir la condición de testigo colaborador y recibir beneficios en el monto de la pena de prisión que, en su caso, podría imponérsele por sus propias conductas.

La última posibilidad de la que se ha hablado es el denominado “criterio de oportunidad”. En la reforma al sistema penal del 2008, se estableció que el ministerio público podría considerar criterios de oportunidad conforme a lo dispuesto en las leyes. En el Código Nacional de Procedimientos Penales se estableció que una vez iniciada la investigación y conforme a las normas de cada fiscalía –federal o locales—, el ministerio público podrá abstenerse de ejercer la acción penal siempre que concurran dos circunstancias. Que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los daños a las víctimas u ofendidos y se esté en alguno de los supuestos del artículo 256 de ese ordenamiento. Del listado de posibilidades previsto en este numeral, me parece que únicamente resulta aplicable al caso del que venimos hablando: la fracción V. Esto es, que “el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, y se comprometa a comparecer en juicio”.

Lo relevante de esta última posibilidad, es que no exige, a diferencia del testigo colaborador, que se esté en un delito específico. Únicamente se requiere la relación de gravedad ya señalada. Por lo mismo, Lozoya podría colocarse en la situación de proporcionar información de los delitos cometidos por otras personas que, quiero insistir en este punto, no estén acusados de delincuencia organizada. Supongamos que con motivo de las operaciones de Odebrecht o de Agro Nitrogenados, se acusa a ciertos funcionarios de cohecho o uso indebido de funciones. Para el caso, bastaría que Lozoya proporcione información relevante, desde luego a juicio de la Fiscalía General de la República, para que se pudieran actualizar el criterio de oportunidad y ello, a su vez, conducir al no ejercicio de la acción penal.

El asunto de Emilio Lozoya es importante como tema público. Ello ha sido analizado mucho y bien por diversos periodistas y articulistas. Lo que no ha quedado tan claro son sus implicaciones para el sistema acusatorio que no acaba por consolidarse en todo el país. Lo que (supongo) esperamos todos los miembros de la comunidad jurídica, es que se haga un uso racional y transparente de las categorías jurídicas vinculadas con este proceso. El caso de Emilio Lozoya es paradigmático en muchos aspectos. Ojalá que lo sea también en la definición precisa de categorías como testigo bajo protección, testigo protegido, testigo colaborador y sujetos al principio de oportunidad. Hasta hoy, hay que decirlo, existen graves confusiones y pésimos resultados, si no en todo, sí en muchos aspectos del tema. Todo ello, por distante que pueda parecer, ha contribuido en mucho a la grave situación de impunidad que estamos padeciendo.


Testigos protegidos y testigos colaboradores

Artículo publicado en el periódico El Universal el día 14 de julio del 2020.

 

En los últimos días se ha anunciado la posible extradición a nuestro país de varios exservidores públicos. Se ha dicho que algunos de ellos vendrán en calidad de testigos protegidos y que otros colaborarán con las autoridades ministeriales. Existe confusión en la calidad jurídica de quienes presumiblemente habrán de volver para someterse a un proceso penal. Diferencia que es importante aclararla para orientar la información y las discusiones que habrán de darse en los próximos meses.

Conforme al Código Nacional de Procedimientos Penales, las autoridades ministeriales y jurisdiccionales pueden ordenar medidas especiales destinadas a proteger la integridad física y psicológica de los testigos y sus familiares. Con esta disposición legal se busca un ámbito de protección para los testigos (o sus familiares) públicos e identificados. Por otra parte, la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada dispone que el ministerio público de la Federación deberá mantener bajo reserva la identidad de las personas que vayan a rendir testimonio en contra de miembros de la delincuencia organizada, siempre que pueda presumirse que está en riesgo su vida o integridad personal. Así, aun cuando en ambos casos se habla de testigos protegidos, las diferencias entre ellos son evidentes. En los primeros, es de dominio público quién es la persona y, por ello, precisamente, el Estado le brinda protección; en los segundos, por el contrario, se mantiene en secrecía su identidad, al menos durante una parte del procedimiento penal.

El testigo colaborador es asunto distinto. En tal categoría se encuentran, por una parte, quienes sin tener abierta una investigación en su contra, colaboran con el ministerio público federal en la investigación y persecución de miembros de la delincuencia organizada. Por otra, están las personas que, en las fases de investigación, proceso o compurgación de pena, contribuyen con datos para la persecución de los integrantes de esas organizaciones delincuenciales. En el primer caso, el beneficio por la colaboración se traduce en la no acusación del informante; en los restantes, en la disminución de las penas que correspondan a los delitos imputados.

Para que pueda aplicarse la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada tienen que darse dos condiciones. Evidentemente, que tres o más personas se organicen de hecho para realizar permanente o reiteradamente, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado delinquir. También se requiere que los delitos que sean ciertas modalidades de terrorismo contra la salud, falsificación, uso de moneda falsificada y alteración de moneda, operaciones con recursos de procedencia ilícita, derechos de autor, acopio y tráfico de armas, tráfico de personas u órganos, corrupción de personas, pornografía, turismo sexual, lenocinio, trata de personas, secuestro, robo de vehículo, defraudación fiscal, hidrocarburos y contra el ambiente.

Las extradiciones de las que tanto se habla en estos días provienen de la probable comisión de delitos cometidos en contra de la hacienda pública. Ello plantea el tema técnico de acusar y procesar a las personas por un acto ilícito que, simultáneamente, le permita a la Fiscalía General de la República ofrecer beneficios creíbles a los colaboradores y sustentar debidamente las acusaciones en los correspondientes procesos. De otra manera, podría darse la paradójica situación en la que, por querer obtener datos que conduzcan a otras personas, no puedan imputarse debidamente los delitos a los extraditados; o que, al querer lograr la colaboración del procesado, finalmente resulte difícil acreditarle la comisión de un acto ilícito.

Pronto asistiremos al desarrollo de juicios adversariales. Estarán a prueba las capacidades técnicas de los abogados particulares y del Estado. También, algunos de los beneficios para combatir a la cada vez más expandida y peligrosa delincuencia organizada.

 

 


La presidenta y la controversia constitucional

Artículo publicado en el periódico Milenio el día 24 d junio del 2020.

 

El viernes pasado, la presidenta de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados, Laura Rojas, interpuso una controversia constitucional contra el acuerdo mediante el cual el presidente López Obrador dispuso del uso de la fuerza armada permanente para tareas de seguridad pública. En su momento escribí, junto con otros colegas, por qué consideramos que ese acuerdo violenta el orden constitucional (bit.ly/2BuSolJ). Esta controversia —que generará un debate intenso en varios frentes— me parece un asunto crucial que merece atención.

En un primer momento, parecía muy difícil que se activaran los mecanismos de control de constitucionalidad. La vía de la acción de inconstitucionalidad presentaba problemas técnicos (no se trataba de una ley federal) y requería 33 por ciento de los integrantes de la Cámara de Diputados o del Senado. Los números de la oposición no alcanzaban. Por el otro, para presentar una controversia constitucional era necesario alegar que, con el acuerdo, el Ejecutivo invadió las competencias del Poder Legislativo.

¿Qué sucedió? La respuesta es sencilla. La presidenta Rojas ejerció una facultad que le confiere el artículo 233, párrafo 2, del Reglamento de la Cámara de Diputados que, inequívocamente, le permite presentar por sí misma una demanda de controversia constitucional “en uso de la representación originaria que ostenta”. Contrario a diversas expresiones de legisladores de Morena, la acción de la presidencia es legal y legítima, y simplemente solicita que la Corte se pronuncie sobre la constitucionalidad del acuerdo. Es una vía institucional para garantizar el orden constitucional y el ámbito competencial del Congreso.

Sustantivamente, la controversia es un documento bien construido y argumentado. Desarrolla tres conceptos de violación puntuales: el acuerdo 1) viola el principio de división de poderes en conexión con la reserva de ley, 2) está indebidamente fundado y motivado y 3) hace un uso excesivo de la competencia conferida al Ejecutivo.

La pregunta constitucional central es determinar cuál es la naturaleza y alcance de la facultad del Presidente de usar al Ejército y la Armada en tareas de seguridad pública. ¿Puede el Ejecutivo gobernar por acuerdo y como sea su voluntad? ¿O debe estar sujeto a los límites y parámetros que establece la Constitución? La Corte decidirá sobre esta delicada cuestión.

Nota: Dos hechos obligan a un pronunciamiento contundente. El asesinato de un juez federal y su esposa en Colima es inaceptable y debe ser aclarado por sus consecuencias. Mis condolencias y solidaridad con la familia de las víctimas y con todo el Poder Judicial. También es preocupante el evento Conapred y sus secuelas. Más allá de los hechos, lo que está en juego es la defensa de las instituciones que garantizan nuestros derechos y libertades. Por eso importa.


El poder del Poder Judicial

Artículo publicado en el periódico Milenio el día 27 de mayo del 2020.

 

El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM publicó El poder del Poder Judicial y la modernización jurídica en el México contemporáneo, de Héctor Fix Fierro (bit.ly/2A6ciTo). El libro recoge más de dos décadas de investigación sobre la reforma judicial y la política jurídica del país. Importa porque permite entender el momento que estamos viviendo.

El presidente López Obrador ha reiterado que su llegada al poder implicó un “cambio de régimen”. Fix advierte, con rigor, que resulta prematuro delinear el nuevo modelo y lo que significará para el país en la perspectiva de su trayectoria histórica. Pero postula que asistimos a “la conclusión de un periodo de intensa modernización” de la vida nacional.

Esta es una de las ideas claves del libro. Fix hace una relectura del papel del Poder Judicial, de la Suprema Corte y del juicio de amparo a partir de lo que identifica como los tres ciclos modernizadores del derecho en nuestro país: el Porfiriato (1876- 1911), la Posrevolución (1917-1945) y el último —identificado con el neoliberalismo— que inició en 1982 y concluye en 2019. Es en este último periodo que, no sin importantes contradicciones, “el orden jurídico y la legalidad empiezan a asumir una función diferente y mucho más central en la gobernanza de la sociedad mexicana”.

Para Fix, este último periodo constituye una auténtica “transición jurídica”, enmarcada en la sociedad global, que generó un cambio en el papel de las instituciones y de la cultura jurídica. En particular, explora las principales condiciones y factores del desempeño de las instituciones judiciales durante el siglo XX y XXI. Encuentra un panorama de claroscuros que se aleja de las interpretaciones fáciles —un Poder Judicial meramente subordinado al Ejecutivo— y muestra la complejidad de las relaciones entre derecho y política, entre instituciones y cultura.

El autor advierte que la transición jurídica quedó incompleta, no solo en el plano institucional, sino en el aliento más profundo de la cultura jurídica. Así, “se abre la interrogante de si la evolución cultural que aparentemente se ha alcanzado hasta el momento en verdad ha penetrado en las capas profundas de la estructura social o si, por el contrario, su difusión ha sido más bien epidérmica, lo que deja entrever la posibilidad de que algunas reformas pudieran modificarse o revertirse con alguna facilidad”.

Por su riqueza analítica, metodológica, teórica e histórica. Por estar cimentado en una profunda vocación científica que busca críticamente explicaciones plausibles menos que verdades dogmáticas. Y por ser una obra que invita a la reflexión sobre la sociedad que queremos construir, este libro es una lectura indispensable para quienes, en estos momentos de desconcierto, les importa el Estado democrático de derecho.


Suprema Corte y Ley Bonilla

 

En sesión del 11 de mayo, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación [SCJN] anuló el Decreto 351 del Congreso del Estado de Baja California, conocida como Ley Bonilla, que mediante una reforma a la constitución local amplió el período de gobierno del gobernador actual al 31 de octubre de 2024.

Dicha reforma fue publicada el 17 de octubre de 2019, cuatro meses y medio después de la elección para gobernador, celebrada el 2 de de junio del mismo año. Con ella se modificó el plazo para ocupar ese cargo, inicialmente fijado en la constitución local del 1º de noviembre de 2019 al 31 de octubre de 2021.

Conforme a la decisión de la SCJN, el gobernador Jaime Bonilla Valdez concluirá sus funciones el 31 de octubre de 2021. Las razones desarrolladas en el proyecto de sentencia que ayer aprobó el Pleno, son las siguientes:

  1. Conforme al principio de certeza, todos los participantes del proceso electoral (ciudadanos, institutos políticos y autoridades) deben conocer con claridad y seguridad las reglas fundamentales del procedimiento electoral. El 2 de junio de 2019, que fue la fecha en que se realizó la elección, el período por el que se votaba para gobernador fue del 1º de noviembre de 2019 al 31 de octubre de 2021.
  2. La duración de los cargos de elección popular es una condición determinante del voto. La opción que elige el ciudadano no se limita a responder quién debe gobernar, sino también en qué cargo y por qué tiempo, que en este caso, insisto, fue del 1º de noviembre de 2019 al 31 de octubre de 2021.
  3. Cualquier modificación a la duración de los cargos de elección popular tuvo que realizarse de manera previa al inicio del proceso electoral, es decir, antes de la elección del 2 de junio de 2019.
  4. Cualquier modificación posterior a la elección de los cargos de elección popular altera las condiciones que sirven de base para el ejercicio de los derechos de quienes intervienen en él: partidos políticos, precandidatos, candidatos y electores.
  5. Conclusión de la SCJN: la Ley Bonilla implicó un cambio fundamental en la organización político electoral del gobierno de Baja California, por lo que las seis acciones de inconstitucionalidad promovidas en su contra son fundadas y, por lo tanto, procede invalidar (anular) dicha ley.

Este caso ha quedado cerrado en definitiva. El gobernador Jaime Bonilla Valdez tendrá que dejar el cargo el 31 de octubre de 2021.

 


Fuerzas Armadas y seguridad pública

 

 

En sesión del 11 de mayo, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación [SCJN] anuló el Decreto 351 del Congreso del Estado de Baja California, conocida como Ley Bonilla, que mediante una reforma a la constitución local amplió el período de gobierno del gobernador actual al 31 de octubre de 2024.

Dicha reforma fue publicada el 17 de octubre de 2019, cuatro meses y medio después de la elección para gobernador, celebrada el 2 de de junio del mismo año. Con ella se modificó el plazo para ocupar ese cargo, inicialmente fijado en la constitución local del 1º de noviembre de 2019 al 31 de octubre de 2021.

Conforme a la decisión de la SCJN, el gobernador Jaime Bonilla Valdez concluirá sus funciones el 31 de octubre de 2021. Las razones desarrolladas en el proyecto de sentencia que ayer aprobó el Pleno, son las siguientes:

  1. Conforme al principio de certeza, todos los participantes del proceso electoral (ciudadanos, institutos políticos y autoridades) deben conocer con claridad y seguridad las reglas fundamentales del procedimiento electoral. El 2 de junio de 2019, que fue la fecha en que se realizó la elección, el período por el que se votaba para gobernador fue del 1º de noviembre de 2019 al 31 de octubre de 2021.
  2. La duración de los cargos de elección popular es una condición determinante del voto. La opción que elige el ciudadano no se limita a responder quién debe gobernar, sino también en qué cargo y por qué tiempo, que en este caso, insisto, fue del 1º de noviembre de 2019 al 31 de octubre de 2021.
  3. Cualquier modificación a la duración de los cargos de elección popular tuvo que realizarse de manera previa al inicio del proceso electoral, es decir, antes de la elección del 2 de junio de 2019.
  4. Cualquier modificación posterior a la elección de los cargos de elección popular altera las condiciones que sirven de base para el ejercicio de los derechos de quienes intervienen en él: partidos políticos, precandidatos, candidatos y electores.
  5. Conclusión de la SCJN: la Ley Bonilla implicó un cambio fundamental en la organización político electoral del gobierno de Baja California, por lo que las seis acciones de inconstitucionalidad promovidas en su contra son fundadas y, por lo tanto, procede invalidar (anular) dicha ley.

Este caso ha quedado cerrado en definitiva. El gobernador Jaime Bonilla Valdez tendrá que dejar el cargo el 31 de octubre de 2021.