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La enfermería, una asignatura pendiente

Artículo publicado en el periódico El universal el día 11 de agosto del 2020.

 

La crisis generada por Covid-19 ha puesto al descubierto descuidos y omisiones de distinta naturaleza. Algunos de larga data, otras más recientes. Para nadie es una novedad el saber de las ausencias y malas prácticas en diversos sectores de la salud. En los últimos meses nos hemos enterado de la falta tanto de insumos como de entrenamientos y capacitaciones. Sin embargo, otros asuntos igualmente complejos han quedado sin atención.

En las leyes de profesiones vigentes en las entidades federativas de nuestro país, se dispone que para el ejercicio de la enfermería se requiere de título. Para obtenerlo deben cursarse diversos años de estudio conforme a los correspondientes planes y programas. Ni en la Ley General de Salud ni en su Reglamento en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica existen mayores determinaciones acerca del ejercicio de la enfermería. Éste se encuentra desarrollado de manera genérica en la “Norma Oficial Mexicana NOM-019-SSA3-2013, para la práctica de enfermería en el Sistema Nacional de Salud”. Esta disposición remite, a su vez, al contenido de otras 32 normas oficiales en las que se especifica lo que el personal de enfermería debe realizar en materias como hemodiálisis, planificación familiar, prevención y control de la tuberculosis, anestesiología, prevención y control de la infección por virus de inmunodeficiencia humana o tratamiento y control de la diabetes mellitus, entre muchas más.

La enfermería, al igual que otras profesiones, requiere diversos niveles de estudio y especialidad. Su práctica puede ir desde la prestación de un servicio aparentemente simple, hasta la realización de funciones enormemente complejas. Sin su presencia, el paciente quedaría en un estado de precariedad, y los demás profesionales de la salud, incluidos los médicos, sin la posibilidad de desarrollar su ciencia.

A pesar de su importancia, el trabajo realizado por el personal de enfermería de nuestro país, predominantemente femenino, lleva años sin ser reconocido. El número de personas incorporadas a esa actividad es claramente deficitario respecto a las necesidades anteriores y durante la epidemia de Covid-19. Los salarios percibidos por sus practicantes no corresponden con sus cargas profesionales y emocionales. Los programas para su capacitación y apoyo no suelen estar actualizados ni ser generosos. Todo ello parece tener como origen común la falta de valoración social a la actividad y a quienes desempeñan la enfermería.

A diferencia de lo que sucede en países con sistemas de salud más robustos que el nuestro, la enfermería mexicana suele ser vista con desdén. Desconozco las raíces de esta visión, pero es evidente que, a pesar de su carácter profesional o técnico, ni la actividad ni su práctica se entienden relevantes. Tal vez sea porque equivocadamente se asume que lo único importante en el proceso de prevención de la enfermedad y recuperación de la salud descansa en la medicina en sí misma, sin que ello implique el conjunto de factores, precisamente por ello llamados auxiliares, que la posibilitan.

Por diversas razones, afortunadamente ninguna de ellas trágica, desde hace algún tiempo he tenido la oportunidad de conversar con personas dedicadas a la enfermería. He sabido, por su propio relato, de las dificultades profesionales y personales por las que pasan quienes atienden Covid-19 y otras enfermedades de nuestra población. De las agresiones que han sufrido. De la falta de apoyo en las complejas condiciones en las que laboran. Del poco reconocimiento que las autoridades sanitarias y la sociedad les hemos dado.

Espero que muchas personas e instituciones seamos capaces de visibilizar la situación de la enfermería mexicana en tiempos de pandemia y de no pandemia. Me temo que al profundizar en ella iremos encontrando casos de discriminación, acoso sexual y laboral, malos salarios y otros temas que debiéramos erradicar, desde luego para toda la población, pero también para aquella que, tan olvidada, tanto apoya a la población que ha perdido la salud y busca recuperarla. Nada más, pero nada menos.


Derecho y 4T: una relación difícil

Artículo publicado en el periódico Milenio el día 5 de agosto del 2020.

SERGIO LÓPEZ AYLLÓN SAÚL LÓPEZ NORIEGA Investigadores del Cide

 

La nueva mayoría en el poder, en respuesta a la voluntad popular expresada en las urnas en 2018, busca un cambio de régimen que corte de raíz los pilares del sistema neoliberal. Esta transformación, sin embargo, por no plantearse en un contexto de ruptura revolucionaria, requiere de instrumentos propios del derecho. Lo interesante entonces es su entendimiento de la “nueva legalidad” cuyos contornos, aún difusos, intentaremos delinear.

La primera nota que sorprende es un uso intensivo del derecho. Aunque el Presidente prometió en un primer momento no tocar la Constitución, el ritmo de reformas es muy alto (28 artículos modificados a la fecha). Los cambios responden a temas puntuales, y ciertamente no se han tocado los cimientos de la arquitectura constitucional. Sin embargo, los elementos que se han modificado —educación, guardia nacional, prisión preventiva oficiosa, extinción de dominio, revocación de mandato— comienzan a delinear un régimen distinto. Los mismo puede decirse del número de leyes nuevas o reformadas.

Otro rasgo es la conducta del gobierno cuando ciertas reformas legales o constitucionales no resultan viables por una variedad de razones. En tales casos, lo que hemos visto en estos meses es el modelo propio del legislador carismático: el gobierno por decreto, que ignora los límites formales de la legalidad para hacer de la voluntad presidencial el instrumento del cambio. Los casos más patentes se encuentran en materia energética, medidas de austeridad, uso de la fuerzas armadas y proyectos de infraestructura, entre otros.

Estas medidas generan reacciones. En efecto, el corazón de la arquitectura del sistema jurídico democrático es limitar el ejercicio del poder. Por ello los mecanismos de defensa de la legalidad se activaron, los litigios se multiplican, y se pone una fuerte presión en los poderes judiciales, en particular en la Suprema Corte. Así, la suerte de las principales reformas constitucionales y legales del gobierno de López Obrador, que buscan precisamente establecer un nuevo régimen, dependen de los once ministros que integran al máximo tribunal del país.

En conjunto, y más allá de las particularidades de cada una de las demandas, la pregunta clave que tendrá que contestar la Suprema Corte es cómo resolver la tensión entre cambio y legalidad; entre fondo y respeto a la división de poderes y la jerarquía normativa. Esto es así porque buena parte de estos litigios ni siquiera cuestionan la pertinencia de las nuevas políticas públicas. Su alegato es más sencillo, pero apunta al corazón de la contradicción entre la visión de la nueva mayoría en el poder y el derecho en clave constitucional y democrática: los cambios posibles requieren el respeto integral a la legalidad, única vía para para evitar la concentración y abuso de poder.


Quién es qué

Artículo publicado en la revista Gatopardo el día 31 de julio del 2020.

 

En la colaboración anterior hablamos del modo como el derecho construye realidad al imponer nombres –y con ello consecuencias— a personas y a cosas. En esta ocasión voy a referirme a una función que, estimo, es igualmente significativa. El conjunto de normas y prácticas jurídicas existentes en cada momento constituye a las personas que de diversas maneras crean a unas y a otras. A prácticamente todos los componentes individuales y colectivos de cada sociedad en particular. Lo que el derecho hace, de un modo no siempre evidente, es personificar, dar vida a los sujetos que, desde luego, participarán en el mundo jurídico, pero con base en ello y en ocasiones más allá del derecho, y que tendrán existencia social de una determinada manera.

La personificación llevada a cabo por el derecho es una constante de él y, con él, de la historia de la humanidad. En abstracto, la misma se despliega en varios pasos. Primero, en el hecho mismo de nombrar, sea esto como representación de lo que socialmente ya acontece o como medio para imponer un determinado estado de cosas. Segundo, determinando lo que esa persona es para el derecho, ello mediante la asignación –o negación— de atributos. Tercero, estableciendo la manera en la que los atributos podrán ser desplegados –o no— por la persona y las formas en las que los demás podrán vincularse con ellas. Finalmente, precisando las consecuencias que el actuar o el omitir traerán aparejadas. Ahora, consideremos cada uno de esos aspectos con más detalles.

Por obvio que parezca, no todas las sociedades han constituido a las mismas personas. En el pasado y más allá de lo que hoy nos pueda significar la expresión, era común hablar de imbéciles o estúpidos no como forma de insulto –que también lo era—, sino como un calificativo que servía para identificar a quien era considerado débil o incapaz mental. El sujeto “imbécil” estaba personificado de esa manera, lo cual generaba efectos jurídicos y sociales. Conforme a usos que hoy nos resultan inaceptables, el individuo podía ser tratado de ciertas maneras no solo en términos jurídicos –no disponibilidad de sus propios bienes o no posibilidad de decidir—, sino en las formas de trato social, comúnmente ligadas con el desprecio o la distancia.

Al personificar a alguien de un determinado modo mediante normas generales, las posibilidades normativas del sujeto quedaban fijadas de un modo intrínseco. A la mujer, por ejemplo, se le consideró durante muchos siglos como una mera extensión del hombre. Primero de su padre y luego de su marido y, en algunas comunidades, incluso de los hijos varones en caso de viudez. En esos tiempos, la sola mención de la persona como “mujer” implicaba la condición disminuida, no como mera evocación, sino como una realidad constante, por ejemplo: el no poder vender un bien heredado de sus padres sin los consentimientos indicados, o el no poderse casar sin los permisos requeridos.

Además de la denominación y las posibilidades, la personificación suele traer consigo las consecuencias de los acatamientos y los desconocimientos. Jurídicamente hablando, negociar con un esclavo y no con su dueño, implicaba la nulidad de la operación y, tal vez como medio coactivo para evitar tales operaciones, la pérdida de la cosa o de la libertad. Pero más allá de la consecuencia jurídica, la negociación ilícita solía implicar el desprecio social indeterminado y constante, expresado en la forma “amigo de esclavos” u otra semejante que denotara el repudio hacia la persona –nueva personificación— por su actuar.

Una de las ventajas de comenzar hablando en términos históricos de la personificación, es que existen vestigios en la literatura, el cine o las actuales prácticas sociales, los cuales nos permiten comprender de buena manera lo que aconteció y, en mis ejemplos, lo repudiable de las situaciones entonces vividas. Hablar de mujeres o esclavos para recordar las odiosas prácticas a que estuvieron sometidas, nos hace comprender pronto el significado de las personificaciones correspondientes. Con estas referencias, paso a considerar lo que actualmente sucede. Las situaciones que por estarse desplegando ante nuestros ojos cotidianamente, no son menos asequibles.

Si damos una mirada rápida sobre lo que suele llamarse el orden jurídico actual de cualquier país, encontraremos un amplísimo despliegue de personas. Identificaremos compradores, vendedores, padres o madres de familia, hijos, jueces, sentenciados, presos, discapacitados, ancianos, niños, sociedades anónimas, bancos, la Ciudad de México, el ayuntamiento de Tepoztlán, la Federación Mexicana de Futbol o la de Judo, entre otras muchas posibilidades. ¿Qué es lo común a todas ellas? Que el orden jurídico les concede existencia para ser sujetos de derechos, obligaciones o facultades o, lo que aquí es igual, para participar en la creación o aplicación de normas jurídicas. El lector atento se preguntará cómo es posible que sea persona tanto un niño como una asociación, si resulta evidente que ni uno ni otra pueden actuar por sí mismos, como tales. A ello se responde que el hecho de que sean considerados personas no conlleva que siempre tengan que actuar por sí mismos, pues para eso se prevé la existencia de representantes –otra persona—, que expresen lo conducente para el menor de edad o el conjunto de accionistas para nuestro ejemplo.

Si comparamos la lista resultante de haber cernido el orden jurídico mexicano actual con el criterio “persona” con el existente en, por ejemplo, un reino medieval o un régimen de corte soviético, los resultados serán completamente distintos. Para comenzar con lo obvio, en el primero no habría ni reyes ni soviets, no habría señores feudales ni camaradas. Lo que habría son, si no todas, sí una buena parte de las formas por las que los individuos de nuestro tiempo tratamos de o tenemos que expresarnos de manera respetuosa.

Hoy, por ejemplo, imbécil o estúpido son formas de insulto, pero no categorías jurídicas. El cambio no se produjo prohibiendo la expresión, sino elaborando jurídicamente de una manera completamente distinta a la persona que, por decirlo así, tiene una específica condición psicosocial. La personificación que ahora se hace, busca destacar las posibilidades del individuo y no así sus limitaciones. Actualmente hablamos de personas con discapacidad o de personas con capacidades diferentes, no como mero ejercicio de denominación, sino como manera de expresar la nueva personificación que el derecho asigna a este conjunto de personas. Con base en esa misma manera de constituir sujetos, el uso de expresiones que no reflejen el entendimiento o la aceptación de la nueva persona, acarrean consecuencias sociales, más allá de las estrictamente jurídicas.

Las personificaciones realizadas por el derecho tienen características relevantes. Respecto de un mismo individuo pueden recaer varias de ellas simultáneamente, permanecer, desaparecer modificarse, estar en potencia o actualizarse. Un individuo puede ser menor de edad, estudiante, miembro de un club deportivo, comprador y beneficiario de un sistema de aseguramiento médico. Con el pasar de los años, puede ser padre, empleado y propietario, sin perder ninguna de las calidades que tuvo en su infancia o, por el contrario, haber perdido algunas de ellas. Más allá de las situaciones concretas que la vida le depare a cada cual, lo relevante es que la composición del individuo en tanto persona, es la suma de las muchas personificaciones que el derecho contempla para ser adquiridas o rechazadas.

Hasta ahora he hablado de la persona y de las personificaciones como si fueran elementos dados en los órdenes jurídicos y sociales. Sin embargo, su construcción, mantenimiento o rechazo, en modo alguno tienen un carácter natural. Por el contrario, suelen ser elaboraciones muy complejas que se insertan en las normas jurídicas –o salen de ellas— mediante procesos que, con independencia de su institucionalización, están significados por la violencia que conlleva todo ejercicio de dominación. Empecemos, nuevamente, por lo obvio.

Hasta no hace mucho tiempo, los hijos eran considerados –jurídica y socialmente— como meras extensiones de sus padres. Sujetos que, con base en prácticas sociales o religiosas, les debían obediencia absoluta y estaban destinados a subordinar buena parte de sus decisiones e intereses a aquéllos. La personificación de los niños y las niñas –o de los incapaces— estaba constituida de manera débil, tanto que constituyendo o reflejando, era común llamarlas personitas. Con motivo de los cambios en el derecho internacional y en varias constituciones del mundo, a los menores de edad se les reconoce un “interés superior”. Con ello, el que sus condiciones de vida no estén determinadas sin más por sus padres. Este cambio implica, además del evidente proceso de autonomización, la construcción de una imagen del menor de edad, en tanto sujeto con capacidades para tomar un número mayor de decisiones. Lo que en el fondo de este ejemplo existe, es la nueva personificación del menor de edad. La determinación de que quien no ha cumplido dieciocho años tiene posibilidades propias de decisión.

Los cambios que vengo señalando no son privativos de los individuos en sí mismo considerados. Los mismos alcanzan igualmente a las maneras en las que esos individuos pueden actuar en conjunto. Desde luego es verdad que en el pasado existieron formas de organización que daban lugar a personas jurídicas distintas a las de sus integrantes. Las corporaciones medievales o las compañías de exploración del imperio británico son ejemplos bien conocidos de ello. Sin embargo, en lo que quiero llamar la atención es en el hecho de que actualmente existen formas de personificación mediante las cuales se están tratando de resolver problemas actuales.

Mi ejemplo favorito en este sentido es la sentencia dictada por una corte en la India mediante la cual le asignó el carácter de persona a la cordillera del Himalaya y a todos los recursos y servicios naturales con ellas relacionados –ríos, bosques, pastizales, etc.—. Entiendo que, desde cierta óptica, tal decisión puede estimarse extravagante o incluso metafísica. Tal vez la mera expresión más radical de alguna de las corrientes naturalistas que existen en nuestros días. Sin embargo, el asunto puede ser visto de manera distinta. Lo que la corte india hizo fue personificar un conjunto de bienes y servicios para, de esa manera, darles existencia jurídica y permitir, finalmente, que un representante vele por su conservación y cuidado. A contracorriente de la idea prevaleciente de los parques o zonas naturales resguardadas por el omnipotente gobierno, los jueces de aquel país echaron mano de las viejas fórmulas del common law para resolver un problema presente.

La función personificadora del derecho es esencial para el actuar de la sociedad. Mediante ella, simplemente, se constituyen las entidades que determinan la totalidad de sus posibilidades de comportamiento. Saber a quién se le asignará qué facultad o derecho, quién la va a determinar, a quién se le va a imputar una responsabilidad, a quién se va a proteger. Sin esos elementos, la positividad misma del derecho, su origen y fin en las conductas humanas, serían imposibles. Adicionalmente, las marcas jurídicas constituyen una realidad social. Si no en todo, sí en mucho nos guiamos cotidianamente por lo que el derecho nos indica lo que cada quien es o, si se quiere, nos muestra quién es qué. Con ello señala nuestros límites y nuestras posibilidades en el gran juego social en el que diariamente participamos, querámoslo o no.

 


La Marina en los puertos

Artículo publicado en el periódico El País el día 4 de agosto del 2020.

 

El pasado 17 de julio, el Presidente de la República anunció en Manzanillo, Colima, que iba a llamar a la Secretaría de Marina “para que nos ayude a enfrentar el problema de inseguridad y de tráfico de drogas en éste y en otros puertos del país”. Después agregó que aquella “tiene que ser fundamentalmente garante de la soberanía y en particular en el cuidado de los litorales y de los puertos de México. Ese es el nuevo rol que se le está asignando a la Secretaría de Marina, lo cual, repito, incluye la vigilancia, la protección de aduanas marinas y puertos de nuestro país”.

En el mismo discurso, el Presidente consideró que la Secretaría en mención podía realizar esas tareas debido a que la Constitución se había modificado para permitir a las Fuerzas Armadas “ayudarnos en labores de seguridad nacional”. Para él, el tema pareciera reducirse a una cuestión meramente orgánica dada la autorización constitucional que se supone se le ha conferido. Desde el punto de vista constitucional en particular y jurídico en general, las cosas no son tan simples.

Con independencia de lo pésimo que resulta seguir avanzando en el ya de por sí alarmante proceso de militarización iniciado por otros gobiernos y continuado por el actual, hay varios problemas de gran calado jurídico que deben ser resueltos antes de asignar a la Secretaría de Marina las actividades anunciadas por el Presidente López Obrador. Entiendo que, al estar inmerso el país en el proceso de militarización de diversas acciones públicas, pudiera parecer relativamente natural dar un paso más en la misma dirección, y que podría pensarse que, si algo ya comenzó, qué más da seguir avanzando por esa ruta. Sin embargo, vistas las cosas conforme al orden jurídico que debe regir tanto las actuaciones públicas como las privadas, y a la luz del régimen democrático que nos hemos dado, conviene comenzar dejando en claro varias cuestiones.

La primera de ellas es que conforme al artículo 16 constitucional, todo acto de autoridad debe ser emitido por la autoridad competente y estar debidamente fundado y motivado en las normas del propio orden jurídico. Lo que implica, en primer lugar, que el actuar de las autoridades debe estar señalado en una norma previa. Por ello, la correspondiente acción de autorizar, negar o actuar, debe preverse así en una ley, reglamento u otra disposición pertinente. Lo segundo es que la fundamentación y la motivación, implican que el actuar concreto debe sustentarse en otra norma y tener relación con la situación que va a enfrentarse.

A partir de este básico aspecto, es necesario apuntar desde ahora que el Presidente López Obrador no cuenta con la competencia necesaria para asignar nuevos quehaceres a la Secretaría de Marina respecto de los puertos y las aduanas marítimas. Lo que el Presidente podía hacer en materia de uso de las Fuerzas Armadas, ya lo hizo.

Recordemos que, con motivo de la reforma constitucional llevada a cabo en marzo del 2019 para reconfigurar la Guardia Nacional, al Presidente se le confirió la competencia para involucrar a la Fuerza Armada Nacional en asuntos de seguridad pública. Él mismo ejerció esa competencia mediante acuerdo publicado el 11 de mayo de este año, determinando que el Ejército y la Armada deberían apoyar hasta por cinco años a la propia Guardia Nacional en algunas de sus funciones. Recalco el adjetivo indefinido de “algunas”, pues de entre todas las acciones que puede hacer este cuerpo policial, la Fuerza Armada únicamente la apoyaría en unas cuantas de ellas. Es decir, lo que el Ejército y la Armada pueden hacer conforme al acuerdo presidencial, es apoyar a la Guardia Nacional en lo que a ella corresponda realizar, sin incorporar en modo alguno nuevas y autónomas tareas para soldados y marinos. Ello es así, porque el artículo transitorio de la reforma constitucional dispuso funciones de apoyo a las faenas encomendadas al nuevo cuerpo, pero en modo alguno se estableció que los cuerpos militares adquirirían nuevas ocupaciones.

Al ser clara la posición subordinada y complementaria de la Fuerza Armada con respecto a la Guardia Nacional, y no siendo tarea de ésta la protección de los puertos y aduanas en los términos planteados por el Presidente, es posible analizar sus pretensiones desde otro ángulo. ¿Puede el Presidente asignarle al Ejército o a la Armada los trabajos que a él le parezcan más convenientes? Desde el punto de vista constitucional, la respuesta es rotundamente que no. En primer lugar, porque el artículo 129 dispone que, “en tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar”. Resulta más que evidente que la asignación de vigilancia de puertos y aduanas portuarias es una actividad que no guarda relación con esa disciplina.

En segundo lugar, porque la asignación expresa de funciones a la Fuerza Armada para apoyar a la Guardia Nacional es, precisamente, la excepción constitucional que ya se dio para que las primeras realicen actividades policiales en las condiciones de complementariedad apuntadas.

Si el Presidente quisiera movilizar a los marinos para cumplir con el tipo de labores como las que refirió en Manzanillo, tendría que suspender derechos en términos del artículo 29 Constitucional o declarar, con fundamento en el artículo 89, que la seguridad interior del país está comprometida. Ambas cuestiones son, desde luego, tremendas. La primera, porque implicaría que los habitantes del territorio nacional tengamos suspendido el ejercicio y goce de nuestros derechos y garantías; la segunda, porque la movilización implicaría un paso adicional en el proceso de militarización, con los consecuentes efectos en materia de derecho humanitario.

Dada la especificidad de las Fuerzas Armadas en el texto constitucional, el Presidente de la República carece de las competencias necesarias para actuar sobre el Ejército y la Marina. Tampoco puede hacerlo el Congreso de la Unión por mucho que se reforme la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Es decir, no es factible, ni por decreto presidencial ni por ley del Congreso, asignarle ocupaciones a las Fuerzas Armadas que no encajen en el marco constitucional. Tampoco, como ya expuse, es posible que la asignación de las competencias a los cuerpos militares se haga mediante la desnaturalización de la Guardia Nacional. Lo único que sería factible, más allá de peligros y nuevos pasos en la ya señalada militarización, sería asignarle a ésta las tareas de protección de puertos y aduanas marítimas, para después asignarle tales labores a la Armada, siempre de manera complementaria y subordinada.

En el mundo entero existe un régimen particular y propio de las Fuerzas Armadas. Nuestro país no es la excepción. Desafortunadamente, desde hace años, se ha venido erosionando ese marco para asignarle a los correspondientes cuerpos un creciente número de quehaceres. La idea, hasta hoy no materializada, de asignar la vigilancia de los puertos a nuestra Armada, va en la misma dirección. En la misma mala ruta. ¿Por qué razón si el Gobierno ya lo es y si tiene a su cargo todo el sistema aduanal mexicano, no hace una reforma de su propio aparato para cumplir con las funciones que él mismo pretende desempeñar? ¿Para qué forzar más aún los ya de por sí complejos equilibrios institucionales vigentes en el país?


Crisis en la justicia

 

Artículo publicado en el periódico El Universal el día 28 de julio del 2020.

 

Ayer David Fuentes publicó una nota acerca de la crisis que puede darse en el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México con motivo de la Covid-19. Dijo que por el cierre de juzgados y salas no se han iniciado alrededor de 64,692 juicios.  Siendo correcta la información que presentó para la Ciudad de México, el llamado de atención debe extenderse a todas las judicaturas del país.

Con motivo de la pandemia, los órganos de impartición de justicia cerraron sus actividades alrededor del 17 de marzo de 2020 y las abrirán, previsiblemente, el 3 de agosto próximo. Durante cuatro meses y medio las actividades ordinarias, ya de por sí complicadas, disminuyeron considerablemente, cuando no, de plano, prácticamente desaparecieron.

El efecto de estos cierres es, comenzando por lo evidente, que los asuntos que ordinariamente llegaban a los tribunales para ser resueltos, no han podido serlo en la misma escala. Si, por ejemplo, el Poder Judicial de la Federación reportaba en números gruesos el conocimiento anual de un millón de asuntos, y éstos se hubieren distribuido homogéneamente a lo largo de doce meses –lo que desde luego no sucede—, el número total de juicios no presentados se elevaría a 450,000. Suponiendo que, tanto por las condiciones de urgencia como por el uso de la justicia electrónica, se hubieran recibido, digamos, 100,000; en mis cálculos simples, habría alrededor de 350,000 casos que previsiblemente se presentarán en los próximos meses. Lo que desde luego hay que advertir es que la presentación de estos litigios no se dará conforme a la distribución ordinaria a lo largo de días y semanas, sino de manera acumulada en un lapso corto. Ello provocará la acumulación numérica y operativa que, a su vez, presionará en su adecuado desahogo.

Adicionalmente al anterior problema, debemos tener en cuenta que, hasta aquí, únicamente hemos considerado la distribución anualizada de los asuntos que normalmente se presentan. Sin embargo, no sabemos cuántos más van a surgir de la dinámica Covid-19. Pensemos en despidos, incumplimientos de contratos, divorcios, delitos, acciones u omisiones de las autoridades nacionales y en todo aquello que la pandemia, fuera de las condiciones ordinarias de vida, ha producido y va a generar. Sé que no hay una acumulación directa entre las cuestiones estacionales y los derivados de la Covid-19, pero infiero que el incremento de los casos totales será una realidad.

La advertencia que se ha hecho para el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México es válida y oportuna. Por lo mismo, es aplicable al resto de los órganos jurisdiccionales de todo el país. Con independencia de si pertenecen a la Federación o a una entidad federativa, de la jerarquía que tengan o de la materia de que se trate, todos ellos enfrentarán varios problemas comunes: la acumulación de los expedientes ordinarios, la aparición de nuevos y complejos asuntos por la pandemia, y la necesidad de resolver acumuladamente la suma de unos y otros, en un contexto de mal entendida austeridad pública.

La función de los órganos de impartición de justicia es resolver conflictos humanos mediante litigios. Desde luego se trata de un mecanismo imperfecto, pues no siempre se tiene la capacidad de comprender al conflicto en términos litigiosos, ni el litigio mismo tiene la posibilidad de resolver el conflicto originario. Con todo y que ello es verdad, el problema de que ni siquiera se logre tener la capacidad de conocer los problemas y de resolverlos dentro de ciertos plazos y con determinadas formas, es mucho más grave. Implica, para decirlo pronto, dejar numerosos problemas sin solucionar.

Por las magnitudes de asuntos que previsiblemente van a generarse y por los límites funcionales de los órganos de impartición de justicia, es previsible la aparición de una crisis que no será del tipo estrepitoso o radicalizado, sino más bien sutil y extendida. Implicará, desde otro frente, una erosión más a las ya de por sí maltrechas condiciones institucionales en las que el país se despeña.


Consejeros electorales, la Constitución a prueba

Artículo publicado en La Silla Rota el día 28 de julio del 2020.

 

El diseño constitucional para la designación de consejeros electorales fue puesto a prueba y funcionó.

Que finalmente la Suprema Corte, según la regla, sea la que insacule a quienes ocupen los cargos, está pensada en el "no acuerdo". Y, paradójicamente, que sea el azar el método de selección fue un acicate, un incentivo, para lograr el acuerdo de todas las fuerzas políticas.

Nadie gana todo, ni nadie pierde todo.

Que todos los partidos políticos estén de acuerdo en quiénes serán los nuevos integrantes del Instituto Nacional Electoral es un gran paso. Se supera una de las objeciones de los últimos tiempos: la exclusión de una de las fuerzas políticas más significativas en los acuerdos para su integración. En tal integración, operó una combinación entre preferencias y vetos; las crónicas parecen indicar que en la decisión final la ausencia de vetos fue más relevante que las preferencias. La ausencia de vetos sobre las preferencias expresa también la relevancia de que sea la voluntad y no el azar, la base de la designación.

El acuerdo es también un punto de partida para construir la confianza que el INE debe aportar en el juego electoral. La presencia de nuevos consejeros posibilita también recomponer la tensa relación con el Ejecutivo.

Las anteriores implicaciones del acuerdo en la Cámara de Diputados tienen que ver y mucho con las reglas constitucionales.

En algún momento del proceso, en la principal fuerza política se planteó la posibilidad de "reponer" el procedimiento "devolviendo" las quintetas al Comité Técnico de Evaluación con el propósito de que éste presentara nuevas propuestas.

¿Qué implicaciones constitucionales se hubiesen presentado?

La inexistencia del Comité Técnico

Una primera es la relativa a la existencia misma del Comité Técnico. Es un órgano constitucional cuya existencia concluye con la presentación de las quintetas ante la Junta de Coordinación Política. La posible solicitud de que sean repuestas las quintetas enfrentaría como dificultad hacerlo ante un órgano que dejó de existir y, por tanto, ante la imposibilidad de su cumplimiento.

La primera implicación es acompañada de la ausencia de previsiones constitucionales para tal caso: no se prevé la posibilidad de rechazo de quintetas para su reposición; tampoco existen previsiones para reconstituir al Comité Técnico y realizar nuevas actuaciones. La reintegración de dicho Comité también se encuentra fuera de la voluntad de sus integrantes y de sus capacidades de disposición. La objeción a su trabajo lo colocaría también en un contexto de cuestionamiento a sus juicios sobre la idoneidad de los perfiles seleccionados que afectaría su razón de ser.

Los derechos de los aspirantes

Una segunda implicación es la relativa a los derechos de quienes forman parte de las quintetas y que a su vez fueron valorados como los mejores perfiles. La devolución de las quintetas implicaría una afectación a las reglas constitucionales de designación, las cuales prevén espacios regulados de discrecionalidad. Para el caso de la Cámara de Diputados en el ámbito que la Constitución y las reglas establecidas por la Junta de Coordinación Política se autodeterminaron: la selección de 20 perfiles de los cuales se integrarían las quintetas siguiendo un método aleatorio. Cada uno de los 20 integrantes y de las respectivas quintetas gozan ya de una aptitud para ser considerados en la designación y cuyo descarte de tal posibilidad no forma parte de las atribuciones de la Cámara.

El poder y el canto de las sirenas

Los anteriores efectos del diseño constitucional son deliberados. El cauce establecido para la designación de consejeros prevé como inevitable que haya una designación que puede llegar a prescindir de la decisión mayoritaria. Lo anterior puede ser una paradoja tratándose de decisiones que, en principio, se atribuyen a órganos mayoritarios como la Cámara de Diputados, pero tiene sentido si se aprecia a la función que en la democracia debe tener el INE.

La Constitución busca evitar escenarios de imposición de la mayoría respecto de un órgano que debe también ser un árbitro confiable también para las minorías. Es un diseño constitucional que busca minimizar la posibilidad de capturas.

En esto el Comité Técnico tiene una función que no obstante su corta temporalidad tiene jerarquía y relevancia constitucional. Se deposita en sus integrantes una relevante función de selección para la que ejerce atribuciones discrecionales no subordinadas a los órganos políticos. En la selección de la lista de los mejores perfiles el Comité no está sujeto a instrucciones y lo hace de una sola vez.

La discrecionalidad de designación de la Cámara de Diputados se mueve en el marco de las quintetas presentadas.

Más allá de las peculiaridades del proceso de designación que recientemente hemos vivido, y precisamente por la forma en que se ha vivido, incluidos sus accidentes, el diseño constitucional amerita ser apreciado con mayor horizonte.

Sin duda, la existencia de un Comité Técnico de selección así como las soluciones de emergencia consistentes en la selección por insaculación ante la propia Cámara de Diputados o, en su caso, por la Suprema Corte si no se realiza la primera, constituyen auto restricciones a las decisiones mayoritarias.

Ayuda para explicarlo recurrir a un pasaje de la mitología griega: Ulises y las sirenas.

En el regreso de Troya a Ithaca, Ulises y su ejército deben atravesar por las islas habitadas por las sirenas. Éstas poseen una voz capaz de cautivar a quienes escucharan sus cantos al grado de hacerlos perder la cordura y morir ahogados en el mar. Conociendo lo anterior y deseando oír el canto y, a la vez, no perecer, Ulises ordenó a su tripulación i) lo atase al mástil de la embarcación, ii) no obedecer ninguna orden suya para desatarlo del mástil y, iii) se tapasen los oídos con cera.

Así pudieron regresar a Ithaca.

La mitología tiene utilidad para explicar la propensión muy humana de sucumbir al gran atractivo de "hacer valer" el poder de las mayorías, ejercer el poder hegemónico y capturar instituciones si esto es posible.

El poder es como el canto de las sirenas.

La Constitución establece, como Ulises, una atadura al mástil y soluciones para evitar caer en tentaciones muy humanas.

Se trata, como bien lo ha analizado Jon Elster, en ataduras o auto restricciones que se justifican para alcanzar un bien mayor.

En nuestro caso, un árbitro electoral igualmente confiable para todas las fuerzas políticas.

La Constitución cumplió su función.


La e-Justicia llegó a México

Artículo publicado en la revista Gatopardo el día 17 de junio del 2020.

 

En un giro inesperado durante la actual contingencia, una plataforma del Poder Judicial operará en línea como una alternativa al litigio tradicional de medios físicos y presenciales. Un avance histórico para hacer frente a los cientos de juicios pendientes que podrían ingresar cuando se retomen las actividades ordinarias.

La emergencia sanitaria ha trastocado el sistema de impartición de justicia en México y ha dejado al desnudo su dependencia a elementos físicos, como los expedientes en papel y las actuaciones presenciales. La salud y vida de jueces, personal administrativo, litigantes y justiciables —quienes demandamos justicia— es prioritaria, lo que explica la suspensión de las funciones jurisdiccionales. Una decisión prudente, aunque compleja en términos de política judicial, que se ha complementado con el impulso de la e-Justicia, a través de expedientes digitales, comunicaciones electrónicas y videoconferencias en los juicios, como un reto que ni siquiera Estados Unidos ha asumido por completo.

 

El ritmo para retomar las actividades lo ha marcado el Poder Judicial de la Federación. En una primera etapa, las labores se interrumpieron del 18 de marzo al 19 de abril, plazo que con posterioridad fue extendido al 30 de junio. Durante ese periodo, se habilitaron guardias en 98 juzgados, 46 tribunales unitarios y 76 tribunales colegiados de todo el país, para atender casos urgentes en materia penal, civil y laboral, así como los juicios que, a criterio de los jueces, deban calificarse así en función de “los derechos humanos en juego, la trascendencia de su eventual trasgresión y las consecuencias que pudiera traer la espera en la conclusión del periodo de contingencia”[1]

 

Los juicios ante los tribunales son vías para la solución de conflictos y, por ende, mitigan la violencia social. Los problemas no se encaran a garrotazos. Sin los juzgados abiertos y limitados a casos urgentes, las disputas entre ciudadanos carecen de arreglo institucional. A su vez, ante la falta de pesos y contrapesos que el Poder Judicial ejerce sobre el Ejecutivo federal, los actos del gobierno tienden a la arbitrariedad.

 

Dada la magnitud de la crisis, la reacción del Poder Judicial ha sido rápida y constructiva. El 8 de junio pasado determinó la implementación de la e-Justicia, de manera escalonada durante los siguientes 12 meses. Se trata de una herramienta opcional para los justiciables, a ejercerse en todos los juicios desde una plataforma específica del Poder Judicial, la cual operará de manera alternativa al litigio tradicional por medios físicos y presenciales. En su conjunto, ambos mecanismos garantizan la efectividad del derecho humano a la impartición de justicia, con independencia de la apertura de los juzgados.

 

De un cierre casi total de la función jurisdiccional, la e-Justicia ha implicado un giro copernicano en apenas tres meses. Existirán contratiempos, por supuesto, pero el avance es grande, calificado como histórico por Arturo Zaldívar, presidente de la Suprema Corte. En el largo plazo, con ello se garantizará el acceso permanente a la justicia —llegó para quedarse— y asegurará la función ininterrumpida de los tribunales.

 

Hasta marzo de este año, la e-Justicia se encontraba en una etapa incipiente de operación. La pandemia aceleró el ritmo, pero se requerirán reformas legales para allanar el camino. Hoy, juzgadores, litigantes y justiciables somos conscientes de la necesidad de potenciar las tecnologías de la información para mantener activa, en cualquier situación, la justicia federal.

 

El reto inmediato será atender las demandas no urgentes que, en el periodo del 18 de marzo al 16 de junio, quedaron en suspenso. Si consideramos la estadística del año pasado (2019), casi 350 mil juicios pendientes podrían ingresar cuando el Poder Judicial retome sus actividades ordinarias. Los medios electrónicos serán insuficientes para franquear el atasco de expedientes, el colapso de las diligencias judiciales y las limitaciones sanitarias. Necesitaremos importantes dosis de paciencia para afrontar el problema e idear remedios. En tanto se soluciona, el rezago será fuente de inseguridad jurídica entre los gobernados, y entre éstos y el poder público. Lo inédito de la situación imposibilita anticipar con certidumbre qué otros efectos sociales, políticos y económicos ocurrirán.

 

La impartición de justicia es propia del Estado de derecho. La suspensión de labores del Poder Judicial, insisto, fue una medida indispensable. En el futuro, sin embargo, no se puede detener la función jurisdiccional debido al cierre físico de tribunales. La e-Justicia es un modelo progresivo de protección de derechos humanos y requiere del respaldo de jueces, litigantes y justiciables.


Consejeros para la democracia

Artículo publicado en el periódico Milenio el día 22 de julio del 2020.

 

La Cámara de Diputados debe nombrar hoy a cuatro consejeros del INE. De estas designaciones depende la organización y confiabilidad de las elecciones de 2021. El dilema es claro: los legisladores podrán optar por la responsabilidad democrática o por la voracidad partidista. Por el bien de todos, debe imponerse la primera.

Por buenas razones, la Constitución establece un procedimiento complejo que busca garantizar la imparcialidad de los consejeros, la generación de consensos y la oportuna integración del Consejo General. La pieza clave de este engranaje es el Comité Técnico de Evaluación, un órgano apartidista encargado de evaluar a los candidatos, seleccionar perfiles idóneos e integrar las quintetas que deben votar los diputados por dos terceras partes. Si la votación no se realiza o si no se logra la mayoría, la Cámara de Diputados —o, en su defecto, la SCJN— debe realizar un sorteo.

El actual proceso de designación comenzó con el pie derecho. Se integró un comité de evaluación plural, con personas de altísimo nivel y con una clara vocación republicana, pues no olvidemos que se trata de un cargo honorífico. La Jucopo emitió un buen acuerdo que detalló etapas y requisitos. El comité buscó en todo el momento el consenso y logró el acuerdo unánime para nueve candidatos y ocho candidatas. Acordó, también por unanimidad, recurrir a la votación para elegir a quienes no tuvieran consenso.

El primer tropiezo sucedió cuando, en el último momento, un integrante del comité no aceptó el resultado de una votación y encendió una mecha que pretende calcinar un procedimiento en cuya construcción participó.

Lo que resultó más sorprendente —y alarmante— fue la aparición de un desplegado firmado por 97 diputados de Morena y PT en el que, sin argumento alguno, afirman que en las quintetas “fueron insertadas personas mayoritariamente identificadas con grupos hostiles a la Cuarta Transformación”. Peor aún, explícitamente exigen invalidar el proceso de designación y emplear su mayoría “en aras de depurar y enderezar al INE”. Los diputados firmantes piden, en una nuez, romper el orden constitucional para cooptar al árbitro electoral.

La democracia presupone la existencia de reglas y autoridades electorales confiables. Los diputados deben respetar las reglas constitucionales y optar por perfiles que sean aceptables para todas las fuerzas políticas. Ojalá no olviden que, como escribió Ana Laura Magaloni, “la gobernabilidad se asienta en la imparcialidad de los árbitros que resuelven conflictos propios de una sociedad plural”.

Es cierto que la democracia mexicana ha incumplido sus promesas. Muchos queremos una transformación radical para tener una sociedad más justa y equitativa. Pero esta transformación debe ser democrática, o no lo será.


Que paguen los ricos. Desafíos de la reforma fiscal

Artículo publicado en Gatopardo el día 22 de julio del 2020.

 

Un tsunami arrasa las finanzas públicas. Ante la caída de la recaudación federal y la crisis económica por el coronavirus, la generación de ingresos adicionales es urgente. La Reforma Fiscal 2020 no será suficiente.

La avidez del gasto público ha sido históricamente el motor de las reformas fiscales. La debilidad estructural de las finanzas públicas, agravada ahora por la caída abrupta de la recaudación federal, revive el debate sobre el aumento de impuestos y la cruzada contra los contribuyentes ricos de México.

En 2020, diversas causas agudizaron los apremios hacendarios: la crisis sanitaria y económica provocada por el coronavirus, las insondables pérdidas operativas de Pemex y CFE, los interminables intereses de la deuda pública, la electrizante evasión fiscal y la bomba latente de las pensiones. Las empresas fantasma y el outsourcing perturban al erario. La austeridad del gobierno federal y la fiscalización sobre grandes contribuyentes —FEMSA, Toyota y Walmart, a la cabeza— son insuficientes para contener el tsunami que arrasa las finanzas públicas. Con un decremento de 50 mil millones de pesos respecto a mayo de 2019, los ingresos petroleros no dan más de sí. Además, el último informe de la Secretaría de Hacienda reporta una caída de los ingresos tributarios por 31 mil millones de pesos, destacando el IVA con un saldo negativo de 30.5 mil millones.

La generación de ingresos adicionales es urgente. La propuesta lógica es aumentar tanto el ISR como el IVA, así como cumplir con el principio constitucional de que quienes más tienen, más paguen. Ambas ideas son irrebatibles. El problema es su implementación de cara a un escenario electoral a corto plazo, sin olvidar la promesa del presidente López Obrador de que en su sexenio los impuestos no se incrementarán.

La efectividad de la recaudación depende de diversos factores en México. El crecimiento económico es de gran incidencia: entre más grande es el pastel, mayores son los ingresos tributarios por vía de la renta y el consumo. Es una recaudación sencilla y barata. Pero en contra juegan dos elementos enraizados en el sistema: la informalidad y la evasión fiscal, que no se combaten con reformas legales sino con estrategias y acciones específicas del gobierno federal.

Para quienes operan en la informalidad, la peor decisión es darse de alta en el SAT, contar con registro federal de contribuyentes, llevar contabilidad, operar transferencias bancarias, emitir facturas (CFDI), declarar ingresos, pagar impuestos e inscribir a sus trabajadores en el IMSS e Infonavit. Las desventajas son mayores que los beneficios materiales. En automático, los informales incorporados a la formalidad se excluyen de sus cadenas de producción y suministro, al construirse barreras entre unos y otros. Cualquier beneficio fiscal (potencial) les resulta draconiano. Por esta razón, la ampliación de la base de contribuyentes sigue siendo una ilusión.

La evasión fiscal enfrenta un problema similar. La efectividad de su combate no depende de reformas legales que incrementen las penas. Es una solución reduccionista que suele enmascarar la inoperancia —incluso la corrupción— del sistema de procuración e impartición de justicia. Por ejemplo, las penas de prisión para el secuestro, el narcotráfico, el lavado de dinero y el tráfico de armas son muy severas; no obstante, los índices delictivos no menguan.

La reforma penal-fiscal que entró en vigor en enero de 2020 calificó la evasión como delincuencia organizada que amenaza a la seguridad nacional, pero corre el riesgo de no dar resultados. Por la naturaleza de los procedimientos legales, que son lentos y onerosos, la persecución de los delitos puede ser frustrante para el SAT y la Procuraduría Fiscal. Los recursos humanos y materiales a su disposición son limitados, y una parte importante del fraude tributario escapa de su rango de fiscalización.

Una propuesta reiterada por el parlamentarismo social, con amplio respaldo en México, es que los contribuyentes ricos paguen más impuestos. La idea es subir entre cinco y diez puntos porcentuales a la tarifa del 35% del ISR, gravar los dividendos y establecer el impuesto a las herencias. La justicia constitucional lo fundamenta.

Bill Gates y Warren Buffet, poseedores de grandes fortunas, abogan por eliminar las lagunas legales que permiten pagar menos impuestos, elevar las tasas sobre la propiedad inmobiliaria y aumentar los gravámenes a los dividendos para que se igualen a los rendimientos del trabajo (salarios). Su planteamiento, sin embargo, choca con la resistencia del statu quo mundial.

El movimiento internacional tiende a la creación de un impuesto solidario. Su efectividad en México dependería de mecanismos de fiscalización que combatan planeaciones agresivas y que echan mano de paraísos fiscales. Dichas estrategias no son necesariamente ilegales, como lo demuestra una decisión reciente del Tribunal General de la Unión Europea que anuló un adeudo fiscal de Apple con el gobierno de Irlanda por 13 mil millones de euros. En México, un impuesto solidario tendría que evitar el simplismo de establecer tasas adicionales de ISR. Hace más de 30 años, la Suprema Corte de Justicia declaró la inconstitucionalidad del impuesto a las utilidades brutas extraordinarias y de las cargas tributarias adicionales a ciertos contribuyentes. El diseño legal tendría que ser más sofisticado.

La modificación de la tarifa del ISR debe considerar los efectos negativos sobre los trabajadores. En ellos, como contribuyentes cautivos, recae la mitad de la recaudación del impuesto, una disfuncionalidad del sistema. La experiencia del pasado es que, al aumentarse el ISR, la retención sobre la nómina es mayor y, por tanto, los salarios netos disminuyen.

En lo que respecta al IVA, cualquier propuesta sería explosiva. En términos recaudatorios, por ejemplo, es urgente eliminar la tasa del 0% sobre alimentos y medicinas. Una reforma de ese calado podría transitar en tiempos ordinarios, aunque con un alto desgaste político y social. Dada la crisis actual, lo aconsejable es no moverle. Hace 20 años, en un mejor escenario, Fox y su propuesta de un IVA “copeteado” fracasaron estrepitosamente.

Es un anatema recordarlo, pero en el gobierno salinista, con Pedro Aspe y Gil Díaz como promotores, el IVA se disminuyó del 15% al 10%, y en el ISR las tarifas del 42% para personas morales y 55% para personas físicas —hoy estrambóticas— se redujeron sustancialmente; y se exentaron los sueldos de trabajadores de bajos ingresos. La paradoja fue que en ese sexenio la recaudación se incrementó un 39%.

Como decía León Tolstói: “Es más fácil hacer leyes que gobernar”.


Criterio de oportunidad

 

Artículo publicado en el periódico El País el día 20 de julio del 2020.

 

La extradición de Emilio Lozoya a México ha generado grandes expectativas. Entre las primeras, desde luego, por lo que pueda decir para involucrar a otros servidores públicos y particulares en la que, muchos, suponen fue una amplísima red de corrupción. Las necesidades o los deseos de ver amplias delaciones e involucramientos han abierto especulaciones sobre lo que pueda o no decir. También, acerca del modo en que pueda decirlo. He leído a varios reporteros y comentaristas afirmar que será testigo protegido, testigo colaborador u otras calidades semejantes. Las desinformaciones de las semanas pasadas van adquiriendo ya forma jurídica. Con lo poco que se ha informado en un proceso que, por lo demás, tiende a convertirse para mal de la justicia en opaco y restringido, se dibuja ya el escenario principal.

Lo primero que se ha dicho es que a Lozoya se le aplicará la Ley Federal para la Protección a Personas que Intervienen en el Procedimiento Penal. En ella se dispone que las medidas que pueden establecerse para proteger a quien intervenga en un proceso, son las de asistencia a fin de acompañarlos en el propio juicio, y las de seguridad para preservar su vida, libertad e integridad física. De manera semejante, en el Código Nacional de Procedimientos Penales se establece que el agente del ministerio público o juez podrá ordenar medidas especiales para proteger la integridad física y psicológica del testigo, así como a sus familiares y, en general, de todos los que intervengan en el correspondiente procedimiento. Aun cuando desde luego es posible que Lozoya reciba las protecciones acabadas de señalar, es poco probable que solo por ellas haya solicitado su traslado a México. ¿Por qué hacer algo tan particular frente a un beneficio tan general fácilmente obtenible?

La segunda posibilidad de la que se habla es que está en México como testigo protegido. Existe una cierta confusión terminológica entre la situación explicada en el párrafo anterior y la que prevé la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. En lo que ya describí, se trata solo del otorgamiento de medidas de protección. En el artículo 14 de este último ordenamiento se dispone que cuando se presuma que está en riesgo la integridad personal o la vida de quienes rindan testimonio contra algún miembro de la delincuencia organizada, la identidad deberá mantenerse bajo reserva a juicio del agente del ministerio público de la Federación. Si la extradición de Emilio Lozoya la solicitó él mismo y por todos es conocido, entonces no aplica el supuesto de testigo protegido en esta segunda acepción.

La tercera posibilidad de la que se ha hablado es la de testigo colaborador. Como lo señalé en otro lugar (El Universal, 14 de julio de 2020), el artículo 35 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada establece que quienes sin estar sujetos a investigación o estándolo colaboren en las fases de investigación, proceso o compurgación de pena para perseguir a miembros de la delincuencia organizada, pueden recibir beneficios. En el primer caso, para que no se les acuse formalmente y en los restantes en la disminución de las penas correspondientes a los delitos imputados. Para que la condición de testigo colaborador pueda actualizarse, Lozoya tendría que declarar en contra de personas que estuvieran involucradas en delincuencia organizada. Ello implica que tres o más individuos, de manera permanente o transitoria, hubieran acordado realizar alguno de los siguientes delitos: terrorismo; contra la salud; falsificación, uso de moneda falsificada y alteración de moneda; operaciones con recursos de procedencia ilícita; derechos de autor; acopio y tráfico de armas; tráfico de personas u órganos; corrupción de personas; pornografía; turismo sexual; lenocinio; trata de personas; secuestro; robo de vehículo; defraudación fiscal; hidrocarburos y contra el ambiente. Aquí importa distinguir que, por una parte, Lozoya no está acusado por la comisión de ninguno de ellos. El uso indebido de funciones, el peculado y el desvió de recursos, no están previstos en el listado acabado de señalar. Sin embargo, lo que aquí se está discutiendo es otra cosa: que él, con independencia de las acusaciones a su persona, declare en contra de quienes sí estén involucrados en alguno de los delitos constitutivos de la delincuencia organizada. De entre éstos, el único que parece factible es el de operaciones con recursos de procedencia ilícita. Dicho de otra manera, si la Fiscalía General de la República acusa a otras personas –tres o más— de haber cometido ese delito y Lozoya proporciona información pertinente para procesarlos o condenarlos, puede adquirir la condición de testigo colaborador y recibir beneficios en el monto de la pena de prisión que, en su caso, podría imponérsele por sus propias conductas.

La última posibilidad de la que se ha hablado es el denominado “criterio de oportunidad”. En la reforma al sistema penal del 2008, se estableció que el ministerio público podría considerar criterios de oportunidad conforme a lo dispuesto en las leyes. En el Código Nacional de Procedimientos Penales se estableció que una vez iniciada la investigación y conforme a las normas de cada fiscalía –federal o locales—, el ministerio público podrá abstenerse de ejercer la acción penal siempre que concurran dos circunstancias. Que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los daños a las víctimas u ofendidos y se esté en alguno de los supuestos del artículo 256 de ese ordenamiento. Del listado de posibilidades previsto en este numeral, me parece que únicamente resulta aplicable al caso del que venimos hablando: la fracción V. Esto es, que “el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, y se comprometa a comparecer en juicio”.

Lo relevante de esta última posibilidad, es que no exige, a diferencia del testigo colaborador, que se esté en un delito específico. Únicamente se requiere la relación de gravedad ya señalada. Por lo mismo, Lozoya podría colocarse en la situación de proporcionar información de los delitos cometidos por otras personas que, quiero insistir en este punto, no estén acusados de delincuencia organizada. Supongamos que con motivo de las operaciones de Odebrecht o de Agro Nitrogenados, se acusa a ciertos funcionarios de cohecho o uso indebido de funciones. Para el caso, bastaría que Lozoya proporcione información relevante, desde luego a juicio de la Fiscalía General de la República, para que se pudieran actualizar el criterio de oportunidad y ello, a su vez, conducir al no ejercicio de la acción penal.

El asunto de Emilio Lozoya es importante como tema público. Ello ha sido analizado mucho y bien por diversos periodistas y articulistas. Lo que no ha quedado tan claro son sus implicaciones para el sistema acusatorio que no acaba por consolidarse en todo el país. Lo que (supongo) esperamos todos los miembros de la comunidad jurídica, es que se haga un uso racional y transparente de las categorías jurídicas vinculadas con este proceso. El caso de Emilio Lozoya es paradigmático en muchos aspectos. Ojalá que lo sea también en la definición precisa de categorías como testigo bajo protección, testigo protegido, testigo colaborador y sujetos al principio de oportunidad. Hasta hoy, hay que decirlo, existen graves confusiones y pésimos resultados, si no en todo, sí en muchos aspectos del tema. Todo ello, por distante que pueda parecer, ha contribuido en mucho a la grave situación de impunidad que estamos padeciendo.